José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Las disparidades dogmáticas de los sistemas jurídicos no son infranqueables. Esto es lo que muestran los esfuerzos de organismos como el Banco Mundial, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI, por sus siglas en inglés) de formular estándares de entendimiento común referentes a la etapa precontractual del proceso de compra pública. La ley modelo de la CNUDMI sobre contratación pública contiene, entre otras, reglas concernientes a la descripción del contrato adjudicable (art. 10), disposiciones sobre los documentos de precalificación o preselección y previsiones sobre la estimación del valor del contrato adjudicable (art. 12) que tienen pretensión de validez universal en los procesos precontractuales. En este sentido, el Banco Mundial señala, en su comparación de los instrumentos de compra pública:

[...] la elaboración del presupuesto, la planeación, la implementación, el mantenimiento y la rendición de cuentas van a determinar cómo la [los principios de] “economía y la eficiencia” se traducen y se pueden alcanzar mediante la función de contratación pública, incluyendo los caminos para evaluar las ofertas y cuáles factores se deben considerar 159.

También la OCDE, en la recomendación del Consejo sobre contratación pública, invita a que se ”[...] desarrollen procedimientos que, satisfaciendo las necesidades de la Administración pública y de los ciudadanos, impulsen la eficiencia a lo largo de todo el ciclo de la contratación pública”. Para ello, propugna que se adopten

medidas encaminadas a asegurar que los resultados de los procesos de contratación satisfacen las necesidades de los administrados, por ejemplo, elaborando unas especificaciones técnicas adecuadas, estableciendo unos criterios apropiados de adjudicación de contratos, garantizando que los evaluadores de propuestas poseen los adecuados conocimientos técnicos, y asegurándose de que, tras la adjudicación de los contratos, se dispone de los recursos y conocimientos necesarios para la gestión de los mismos 160.

El que las disimilitudes dogmáticas de los ordenamientos jurídicos no son insalvables lo demuestra también el hecho de que en los tres modelos jurídicos examinados existen deberes precontractuales del empresario que perfilan los matices de un principio de colaboración o cooperación con la Administración (colaboración público-privada) con pretensiones de validez universal. Como se indicó at supra , en Colombia el oferente es considerado como un colaborador de la Administración en el proceso contractual 161. Esto se desprende de los artículos 3.º, 4-9 y 5-2 de la Ley 80 de 1993. Se reconoce que la entidad y los particulares, en aplicación del principio de buena fe, deben observar un comportamiento leal y diligente en el proceso precontractual, contractual y poscontractual. Esto los obliga a “realizar todo aquello que conduzca al nacimiento del contrato […] y a abstenerse de lo que pueda frustrar este resultado conforme a la exigencia de la mutua confianza” 162De los dispuesto en el inciso 2.º del artículo 3.º de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que […] 163colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”, el Consejo de Estado ha derivado un deber del oferente de manifestarle a la entidad estatal las deficiencias de planeación que adviertan para que sean subsanadas e incluso un deber de abstenerse de participar en la celebración de contratos cuyo objeto contractual no se pueda ejecutar o su ejecución dependa “de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato” 164. La atribución al oferente de un deber de colaboración se ha reafirmado en sentencias posteriores.

En la dogmática alemana se sostiene que todos los Verwaltungsverträge (contratos de la Administración) son un instrumento de actuación en el marco del kooperativer Staat (Estado cooperativo o colaborativo) 165. Con el término kooperative Verwaltung 166(Administración cooperativa o colaborativa) se distingue el Estado moderno que cumple sus tareas no exclusivamente mediante instrumentos del campo de las órdenes ( Befehlbereich ) como los actos administrativos, los acuerdos, los decretos y estructuras de organización jerárquicas 167. Para solucionar las relaciones sociales, económicas y técnicas tan cambiantes y los déficits de mecanismos de decisiones y de control estatal, el Estado debe considerar los sujetos económicos concretos con los que trabaja y las relaciones de los procesos económicos, políticos y sociales 168. Consecuencia de esta obligación es el deber precontractual del empresario de tener en cuenta y respetar también los intereses del Estado. El artículo 241, inciso 2, del BGB 169, de acuerdo con el cual la relación obligacional puede obligar, según su contenido, a cada parte a considerar los derechos, bienes e intereses de la otra es, en este sentido, aplicable al proceso de compra pública. De ahí que la jurisprudencia 170señale que un oferente, por ejemplo, no se puede aprovechar de un error de los documentos contractuales.

En España, aunque no es obligación de los empresarios indicar faltas en la programación, en la práctica tal manifestación a la entidad pública se considera como positiva, puesto que indica conocimiento y experticia del empresario para llevar a cabo el objeto contractual. De gran relevancia es el hecho de que se haya venido trabajando en la configuración de códigos de conducta 171que determinan los comportamientos de las partes en el proceso contractual, de manera que se logre la prevención de irregularidades en el proceso. También de subrayar es el hecho de que se reconoce un deber de colaboración con la Administración en virtud del cual los particulares se pueden ver compelidos a continuar prestando el servicio a favor de la entidad 172.

En la contratación entre particulares, de los sistemas jurídicos del civil law y en especial del derecho alemán se ha deducido un principio de cooperación de la función normativa del principio general de buena fe 173. Es un deber reconocido en la totalidad de los ordenamientos jurídicos como una obligación accesoria en todas las fases del contrato 174. En Colombia lo ha aceptado, en materia de contratación estatal, el Consejo de Estado, por ejemplo en la sentencia de 21 de agosto de 2014, de la Sección Cuarta 175. En derecho contractual comparado es innecesario acudir al principio general de la buena fe para deducir su existencia, en la medida de su concretización en normas especiales 176. El principio de cooperación tiene incluso validez como principio universal de derecho público internacional (como lo demuestra el artículo 55, literal b, de la Carta de las Naciones Unidas) y del derecho de contratación internacional (en particular, cfr . el artículo 7.2. del Convenio de Viena 177y el artículo 1202 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos ‘PECL’, por sus siglas en inglés).

En Colombia, de acuerdo con el informe sobre la contratación pública en Colombia elaborado por la OCDE 178, los litigios contractuales son más frecuentes que los que se presentan antes de la adjudicación 179. Una explicación es la falta de un sistema efectivo de recursos especiales de contratos públicos en la etapa precontractual que detenga, desde el principio, problemas que han surgido en el proceso precontractual y que haga posible que solo se celebren contratos públicos que hayan cumplido con las normas vigentes en materia de contratación 180. En este punto vale precisar que tratados de libre comercio celebrados por Colombia promueven la implementación de instancias administrativas o judiciales independientes que resuelvan impugnaciones presentadas por los proveedores en casos de contratación pública (véase, por ejemplo, el artículo 8.16 del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico). Para la instauración de un sistema tal de impugnaciones, podrían servir de ejemplo los modelos alemán y español.