José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

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Numeral III

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LA APLICACIÓN DE LA PROHIBICIÓN DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

ERNESTO MATALLANA CAMACHO

CE, sec. III, sent. 28/04/2014, exp. 41.834 (SU)

SUMARIO: I. Concepto de abuso de posición dominante. A. El abuso de posición dominante. B. Doctrina extranjera sobre el abuso de posición dominante. C. La normatividad sobre libre competencia económica y el papel de la Superintendencia de Industria y Comercio en el contrato estatal. II. La vulneración del principio de proporcionalidad genera la violación de las normas de competencia. A. Licitación pública. B. El concepto de interés general en la contratación estatal. C. El concepto de pliegos de condiciones y la regulación de los requisitos de participación de los proponentes. D. La libre competencia económica como derecho constitucional en conexidad con el derecho de igualdad. E. El principio de proporcionalidad como insumo para calificar un abuso de posición dominante de las entidades estatales en la fase de selección de contratistas.

INTRODUCCIÓN

Este capítulo trata de la aplicación de la institución del “abuso de posición dominante” en la contratación pública. Su propósito principal es desarrollarla utilizando la doctrina que surge de la jurisprudencia del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de abril de 2014, expediente 41.834 [1], que reconoce dicha institución para los casos en los cuales el Estado y un particular resuelven una controversia mediante una conciliación prejudicial que luego se somete al control de legalidad cuya competencia está a cargo del juez de lo contencioso-administrativo. Es decir, tiene cabida cuando la Administración, en uso de su posición frente a la víctima, la somete a un acuerdo cuya legalidad le corresponde revisar al juez, pues la entidad estatal puede imponer el acuerdo conciliatorio dejando por fuera de la decisión a la parte más débil en la relación. Nuestra pretensión es extenderlo a otras hipótesis, como la presencia de dicha institución en aquellos casos en los cuales la entidad estatal diseña pliegos de condiciones y en estos incluye requisitos de participación que pudieran implicar una restricción de la competencia por una actitud abusiva en el diseño de estas reglas.

En esta sentencia se plantea que dentro del agotamiento de principio de autonomía de la voluntad se encuentra el abuso de posición de dominio, que se entiende como la posibilidad para una de las partes de predisponer de forma abusiva de las condiciones del acuerdo y, por ende, de la presencia de desequilibrio entre las partes y en perjuicio de la parte más débil. El deber ser supone para el tribunal que la razonabilidad, la conmutabilidad, la equivalencia y la proporcionalidad se convierten en criterios que deben servir de parámetros para determinar el equilibrio mínimo que debe caracterizar la relación negocial. Este último aspecto, la proporcionalidad, se presenta con la prohibición de una desproporción excesiva e injustificada entre las obligaciones acordadas, y en la cual se requiere la protección de la parte más débil en la relación.

Según el Consejo de Estado, la conciliación es un mecanismo de autocomposición que se soporta en la voluntad de las partes en un plano de igualdad para ponerle fin a la controversia, pero que se puede ver afectado por el ejercicio abusivo del poder de negociación que genere una ventaja excesiva e injustificada de quien se encuentra en posición de dominio y en perjuicio de la parte débil de la relación. En otros términos: la corporación considera que la víctima se ve enfrentada a aceptar la fórmula de conciliación al no tener margen de negociación, así que debe aceptar un arreglo económico en el cual no tuvo capacidad de participación y cuyo monto resulta inferior a lo que debería recibir en el proceso judicial por medio de la sentencia. Por tanto, propone que en aplicación de principios como la buena fe y establecida la prohibición del “abuso del derecho” se ejerza el poder de negociación de forma razonable, equilibrada y proporcional, y que atendiendo al interés público se evite obtener ventajas cuando sean excesivas o irrazonables en perjuicio de la víctima. Reitera que es reprochable el aprovechamiento de la posición de dominio cuando el deber de la entidad estatal es reparar los daños que la misma Administración ha ocasionado.