José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Por el lado de la ejecutabilidad de derecho público de la prestación, la autoridad contratante tiene que crear las condiciones de derecho privado de la ejecución contractual antes que comience el proceso contractual. De la Vergabereife forma parte el mandato para la autoridad contratante de disponer de los títulos, por ejemplo que la autoridad contratante disponga de los títulos jurídicos necesarios para iniciar la prestación. Por ejemplo, los inmuebles necesarios para la ejecución de obra deben haber sido adquiridos por la entidad contratante 148.

Las condiciones reales que deben cumplirse para madurar el proyecto resultan de las particularidades propias de cada contrato. Regularmente pertenecen a ello, sin embargo, por lo menos la financiación suficiente del proyecto 149. Solo cuando los medios presupuestales necesarios estén disponibles para pagar la prestación solicitada, puede en realidad partirse del supuesto de que el proyecto puede ser ejecutado dentro de los plazos previstos. En este sentido, el mandato de la Vergabereife es similar a las disposiciones sobre la terminación anticipada admisible del proceso contractual, si la autoridad contractual no ha cumplido los requisitos propios de la Vergabereife.

En la práctica, se le prohíbe justificar la revocatoria de la adjudicación para que los fundamentos fácticos del contrato no se puedan dar. Si bien el artículo 63, inciso 1, frase 1, numeral 2 del VgV permite la terminación del proceso contractual cuando sus fundamentos no hayan sido modificados sustancialmente, solo se incluyen los cambios ajenos a la entidad contratante. Si esta emprende el proceso contractual sin asegurar la financiación, la ausencia de los recursos económicos necesarios no cumple estos requisitos 150.

D. Consecuencias del incumplimiento

Junto con los intereses de la entidad contratante, el Vergabereife sirve para proteger a los oferentes 151. El campo de aplicación de la parte 4 de la GWB pertenece a las disposiciones sobre el proceso contractual, cuyo cumplimiento pueden exigir los oferentes, de acuerdo con el artículo 97, inciso 6 del GWB. Los oferentes interesados en el contrato pueden de esta manera alegar la falta de Vergabereife para su proceso de revisión frente a la Vergabekammer . Los perjuicios que amenazan a los oferentes, que de acuerdo con el artículo 160, inciso 2, frase 2, GWB, justifican la solicitud de revisión, radican en general en que los oferentes, en el caso de falta de la Vergabereife , no estarán en posición de calcular y entregar una oferta como es debido 152.

Además, el Vergabereife adquiere importancia cuando se trata de la fundamentación de la pretensión de indemnización de perjuicios. Con el comienzo de un proceso contractual, la entidad contratante fundamenta una relación obligacional precontractual según el artículo 311, inciso 2, numeral 1, del BGB, que la obliga a respetar los derechos, bienes jurídicos e intereses de los oferentes. De ello se deriva, en especial, la obligación de la entidad contratante de elaborar los documentos contractuales 153. El incumplimiento de esta obligación les permite a los empresarios afectados, de acuerdo con el artículo 280, inciso 1, del BGB, exigir una indemnización de los perjuicios causados 154. Esto adquiere relevancia cuando la autoridad contratante por falta de la Vergabereife está obligada a terminar el proceso antes que el contrato se adjudique. En esta situación, el oferente afectado puede demandar la indemnización de los perjuicios una vez adjudicado el contrato 155.

REFLEXIONES FINALES: EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN DIÁLOGO DE LOS SISTEMAS

Cuando observamos en perspectiva general el material, parece existir diversidad dogmática de los puntos de partida de los tres modelos jurídicos. Cada ordenamiento jurídico emplea expresiones técnicas válidas solo para el campo de aplicación para el cual fue configurado. Por otro lado, desde una perspectiva más detallada de las obligaciones de la fase previa a la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato, las diferencias, en sus resultados prácticos, no son tan marcadas como se suponían al principio. Los tres sistemas prevén la responsabilidad de elaboración previa de estudios, diseños y proyectos serios y completos y la carga de describir el objeto del contrato de forma tan clara y concreta que la descripción sea entendible para todos los interesados en el proceso y las ofertas se puedan comparar. Incluso se observa que el mandato de Vergabereife (maduración de contratos) de derecho alemán es comparable con la así denominada “maduración de proyectos” del derecho colombiano contenida en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011).

No se puede negar que hay diferencias. Por ejemplo, en el caso puntual de la falta de adquisición de predios en un proceso de compra pública: mientras el Consejo de Estado colombiano, en las sentencias referentes, inicialmente consideró que el contrato sería nulo por objeto ilícito y luego ha retomado la línea jurisprudencial inicial de acuerdo con la cual el contrato sería válido con el derecho del contratista de reclamar posiblemente el restablecimiento del equilibrio económico 156del contrato, para el derecho español la consecuencia, en tal evento, sería la nulidad del contrato por ausencia de objeto (art. 38 LCSP; art. 1261, num. 2, Código Civil), y para el ordenamiento jurídico alemán el contrato sería válido y posiblemente la autoridad debería, en ese caso, pagar indemnización de perjuicios.

Las divergencias en las consecuencias esbozadas están determinadas por las funciones sobre las que se pone el acento a la(s) atribuida(s) al principio de planeación (Colombia), a la obligación de programación (España) y al mandato de Vergabereife (maduración de contratos) (Alemania). El Consejo de Estado de Colombia parte del supuesto de que la falta de planeación “[...] ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal” 157. Para el Consejo de Estado, detrás “[...] de la celebración de un contrato de obra, por ejemplo, están el interés general y la necesidad de defender el patrimonio público, que pueden verse afectados justamente por la falta de planeación” 158.

En España, la obligación de programación no tiene tanto la finalidad de proteger a la Administración sobre lo que va a hacer o no, ya que esto está determinado por las normas presupuestales; sino más bien, está vinculada a la finalidad de que los contratistas conozcan con el suficiente grado antelación el objeto de la licitación, de tal manera que puedan preparase y presentar una oferta consistente. Se colige que a mayor grado de definición del objeto, a mayor preparación de la licitación y a mayor sustentación de los actos preparatorios, se disminuyen los problemas en la ejecución del contrato y se reduce el riesgo de que el contrato deba ser modificado con posterioridad.

En Alemania, el mandato de Vergabereife (maduración de contratos) tiene la función, por un lado, de proteger el interés de la autoridad contractual, que solo así puede calcular y determinar en qué proyectos se gastan los recursos públicos, y por otro lado, busca proteger los intereses de los oferentes con la garantía de terminación del proceso contractual con la adjudicación y ejecución del contrato dentro del plazo establecido y con la garantía de libre competencia económica.

Tanto en Colombia como en España (art. 203 y ss. LCSP) y en Alemania (art. 132 GWB) se pretende extremar el celo en la preparación o planeación del contrato y se imponen consecuencias por su transgresión como una medida para evitar la práctica reiterada comprobada de contratos que no se pueden ejecutar por defectos en su preparación o planeación.