José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Es solo después de todo eso cuando se efectúa la copia de la previsión de las modificaciones que no superan los umbrales de minimis . Pero no como supuesto independiente, sino como el tercer requisito para considerar que una modificación no es sustancial. Ello se realiza definiendo el concepto de ampliación importante del ámbito del contrato, señalándose que en todo caso se considerará que existe alteración sustancial, cuando:

a) El valor de la modificación suponga una alteración en la cuantía del contrato que exceda, aislada o conjuntamente, del quince por ciento de su precio inicial, IVA excluido, si se trata del contrato de obras, o de un diez por ciento, IVA excluido, cuando se refiera a los demás contratos, o bien que supere el umbral que en función del tipo de contrato resulte de aplicación de entre los señalados en los artículos 20 a 23 (es decir, que la modificación no puede superar las cuantías previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada).

b) Las obras, servicios o suministros objeto de modificación se hallen dentro del ámbito de otro contrato, actual o futuro, siempre que se haya iniciado la tramitación del expediente de contratación.

CONCLUSIONES

La inmediatez con la que a menudo se ha pretendido licitar es contraria al principio de la buena administración. La preparación acelerada de los contratos públicos ha implicado la existencia de irregularidades relevantes en su planeamiento. La falta de disponibilidad de crédito, la carencia de titularidad para ejecutar los trabajos sobre terrenos y el objeto del contrato inconcreto y difuso son algunos ejemplos de la mala preparación del contrato. La normativa española ha pretendido, al menos en un plano teórico, luchar contra los defectos de planeamiento. Desde un punto de vista preventivo, la programación de la contratación y la publicación de la información de las contrataciones que se han de llevar a cabo durante el año están demostrando ser un instrumento adecuado, pero insuficiente, en la práctica, pues su incumplimiento no tiene suficientes efectos jurídicos relevantes que compelan a los poderes adjudicadores a hacer uso de ellos.

Sin embargo, sí se está haciendo uso de las consultas preliminares. Un instrumento que sirve para que el mercado y los poderes adjudicadores colaboren. De esta forma, es posible que tras la publicación de la demanda de información y asistencia de los poderes adjudicadores las empresas acudan a la llamada, aporten información y luego, con todo, puedan licitar en las futuras contrataciones que se lleven a efecto. Eso sí, arbitrando medios para garantizar que no existe riesgo de favoritismo que pudiera violar el principio más importante de la contratación pública en Europa: el principio de igualdad de trato.

Otro problema importante está en el fraccionamiento del contrato, en la medida en que se fragmentan las licitaciones para evitar que alcancen una cuantía que supondría su tramitación mediante un procedimiento con mayor publicidad y transparencia. Al respecto, pese a que en España han existido muchos problemas de fraude y corrupción ligados a muchos contratos que se adjudicaban por poca cuantía a una misma empresa, poco ha cambiado en la legislación. No obstante, la jurisprudencia europea sí ha configurado como herramienta la metodología de la triple función: técnica-económica, geográfica y temporal para verificar si el contrato es único o si, por el contrario, se trata de lotes de un contrato único.

Por otra parte, se ha puesto un freno a las adjudicaciones sin publicidad. Eso implica limitar el procedimiento negociado sin publicidad (adjudicación directa) con un solo empresario a los supuestos en que se justifique que la ausencia de competencia por razones técnicas viene motivada por el hecho de que no exista alternativa o sustituto razonable y que se demuestre que no se ha restringido el objeto del contrato para que solo quepa contratar con el contrato diseñado “a medida” para esa entidad. Así mismo, España cuenta con la legislación más restrictiva en materia de modificaciones de contratos. Ha sido un problema que ponía de relieve defectos graves en el planeamiento del contrato a los que se quería dar solución mediante los reformados. Sin embargo, en la práctica los gestores de contratos públicos, si ven que las actuaciones que se van a acometer no encajan en los supuestos habilitantes para la modificación del contrato, simplemente las ejecutan y al finalizar el contrato se presenta una reclamación del empresario por mayores costos que suele ser abonada.

III. EL MANDATO DE VERGABEREIFE (MADURACIÓN DE PROYECTOS) EN EL DERECHO DE COMPRAS PÚBLICAS ALEMÁN

El Vergabereife designa en el derecho de compras públicas la norma dirigida a la autoridad contratante de empezar un procedimiento contractual solo cuando los trabajos previos, necesarios para la ejecución del procedimiento de compra pública, hayan sido concluidos y las prestaciones contractuales se puedan realizar en los plazos previstos para ello. La Vergabereife no fue incorporada bajo esa denominación en la normatividad sobre contratación pública; sin embargo, se puede derivar de disposiciones concretas y de principios generales del derecho de compras públicas.

A. Fundamentos del derecho de compras públicas

El derecho de compras públicas se compone en el ordenamiento jurídico alemán de un gran número de diferentes disposiciones. De gran importancia son los preceptos del derecho de la Unión Europea que resultan de las directivas 2014/23/EU 107, 2014/24/EU 108, 2014/25/EU 109, 2009/81/EG 110y 89/665/EWG 111. Estas fueron transpuestas primero en la parte 4 de la Ley contra Restricciones de la Competencia (GWB), que regula las compras públicas y las concesiones y contiene reglas fundamentales para el procedimiento de compras públicas y el procedimiento de revisión frente a los Vergabekammern 112y los tribunales superiores de los estados federados ( Oberlandesgerichten ‘OLG’). Esas reglas básicas son complementadas por disposiciones del decreto sobre contratos públicos (Vergabeverordnung ‘VgV’), que se aplica en general a los contratos de suministro y prestación de servicios; el decreto sobre contratos de concesión (Konzessionsvergabeverordnung ‘KonzVgV’); el decreto sobre contratos en el campo de transporte, de suministro de agua potable y de energía (Sektorenvergabeverordnung ‘SektVO’); el decreto para el sector defensa y seguridad para transponer la Directiva 2009/81/EG del Parlamento y la Comisión Europea de 13 de julio de 2009, sobre coordinación del procedimiento para la adjudicación de determinados contratos de obra, suministro y prestación de servicios en los campos de defensa y seguridad y para modificar las directivas 2004/17/EG y 2004/18/EG (Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit ‘VSVgV’) y el apartado 2 y 3 del ordenamiento de compras y de contratos para las prestaciones de obra parte A (VOB/A-EU y VOB/A-VS). El campo de aplicación general de estas disposiciones de derecho de compras públicas resulta de los requisitos de aplicación regulados en la GWB. A ellos pertenece, en especial, de acuerdo con el artículo 106, inciso 1, de la GWB, el alcanzar los umbrales previstos en el derecho de la Unión Europea.

Por debajo de los umbrales, las normas presupuestarias del estado federado y los estados federados (por ejemplo, el artículo 55 BHO) determinan que los contratos públicos deben adjudicarse de acuerdo con directivas uniformes. Estas están reguladas en preceptos administrativos de los cuales resulta, entre otras, la obligación para el sector público de aplicar el Código General para la adjudicación de contratos de suministro y de prestación de servicios por debajo de los umbrales económicos establecidos en las directivas de la Unión Europea (Unterschwellenvergabeordnung ‘UVgO’) y de los apartados 1 del VOB/A, o en la medida en que el UVgO no sea aplicable, el Código Contractual para Prestaciones (Vergabe-und Vertragsordnung für Leistungen ‘VOL/A’). Otros preceptos del derecho de compras públicas resultan de las diferentes leyes contractuales de los estados federados.