José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Frente al inexistente límite en las directivas europeas, ahora no puede superarse el veinte por ciento del precio inicial. No se advierte si se trata de un límite al alza o a la baja por lo que deben entenderse ambos. El precepto también alude al procedimiento que se va a emplear para la aprobación de las futuras modificaciones. El artículo 207 LCSP permite que se genere un procedimiento de modificación en el propio pliego. Se introduce una novedad importante, como es la necesidad de que los modificados previstos no puedan alterar la naturaleza global del contrato. Este nuevo límite pretende proteger de las alteraciones sustanciales los contratos, y viene previsto en la Directiva. Además, se establece otro límite añadido: la imposibilidad de alteración sustancial del contrato. En todo caso, se entenderá que esta se altera si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica el tipo de contrato. Resulta muy relevante la imposibilidad de introducir en la ejecución del contrato nuevos precios que en un comienzo no figuraban en el pliego de condiciones.

b. Las modificaciones no previstas

Por otro lado, se permite la modificación del contrato, aunque no haya previsión en el condicionado. La regulación se torna muy confusa. Hubiera sido conveniente simplemente la transcripción del artículo 72 de la Directiva 2014/24/UE. El artículo 205 LCSP recoge tres tipos de supuestos de modificación del contrato: prestaciones adicionales: prestaciones adicionales/complementarias, modificaciones contractuales por la aparición de circunstancias imprevisibles y modificaciones no sustanciales.

Todos los supuestos tienen un primer y similar límite: las modificaciones no solo tienen que estar en alguno de estos tres supuestos, sino que se deben tener por objeto introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. Ello exige justificar la indispensabilidad de la modificación o de la incorporación de la prestación adicional.

Además, no es posible que los modificados no previstos superen en su conjunto el límite del cincuenta por ciento. La LCSP establece en el artículo 205.2.a) la regulación de los modificados para la incorporación de prestaciones complementarias o adicionales. El primer presupuesto es que sea necesario añadir obras, suministros o servicios a los inicialmente contratados. El segundo, que se cumplan dos requisitos.

El primero, que el cambio de contratista no sea posible por razones de tipo económico o técnico, por ejemplo que obligue al órgano de contratación a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas diferentes de los inicialmente contratados, cuando estas diferencias den lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso o de mantenimiento que resulten desproporcionadas; y así mismo, que el cambio de contratista genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el órgano de contratación.

Respecto de esta cuestión, el Congreso detalló mediante enmienda aprobada al efecto que no podía justificarse “en ningún caso” “[...] un inconveniente significativo la necesidad de celebrar una nueva licitación para permitir el cambio de contratista”. Adviértase que ya no es necesario que concurra imprevisibilidad y tampoco que la modificación por prestaciones adicionales obedezca a necesidades nuevas.

El segundo requisito es que la modificación del contrato implique una alteración en su cuantía que no exceda, aislada o juntamente con otras modificaciones acordadas conforme a este artículo, del cincuenta por ciento de su precio inicial, impuesto sobre el valor añadido (IVA) excluido. Con ello se deja meridianamente claro que este límite es global entre todas las modificaciones adoptadas con fundamento en el artículo 203. Ello lleva a pensar que cabría modificar un contrato por circunstancias previstas hasta en un veinte por ciento y otro cincuenta por ciento para los supuestos de modificados imprevistos en los tres supuestos permitidos. Es decir, setenta por ciento. Además, hay que tener en cuenta que, para las obras, el artículo 242.4 de la LCSP establece que:

No obstante, no tendrán la consideración de modificaciones:

i) El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la obra.

ii) La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 % del presupuesto primitivo del mismo.

El segundo supuesto de modificación del contrato es el más aceptado por la jurisprudencia europea: la existencia de modificaciones originadas en el acaecimiento de circunstancias imprevisibles para un poder adjudicador diligente. El concepto de imprevisible conforme al Considerando 109 de la Directiva 2014/24 concreta el concepto de imprevisibilidad en este supuesto. Señala que es necesario que concurran

[...] circunstancias que no podrían haberse previsto, aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible 106.

En este caso, al igual que ocurría en el primero, cabe la modificación de hasta el cincuenta por ciento inicial (frente al diez por ciento que antes de las directivas europeas se permitía en España).

El tercero de los supuestos realmente agrupa dos supuestos previstos en las directivas europeas (modificados no sustanciales y modificados que no superen los umbrales de minimis ). Así, bajo el título de modificados no sustanciales , se permite que aunque no concurran los dos primeros supuestos antes estudiados se modifique un contrato en las siguientes situaciones.

En este precepto, una modificación se considera sustancial cuando tenga como resultado un contrato de naturaleza materialmente diferente del celebrado en un principio. En cualquier caso, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes.

1) Que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta diferente de la aceptada inicialmente o habrían atraído más participantes en el procedimiento de contratación.

En todo caso, se considerará que se da el supuesto previsto en el párrafo anterior cuando la obra o el servicio resultantes del proyecto original o del pliego, respectivamente, más la modificación que se pretenda, requieran una clasificación del contratista diferente de la que, en su caso, se exigió en el procedimiento de licitación original.

2) Que la modificación altere el equilibrio económico del contrato en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato inicial. Pone como ejemplo de desequilibrio que como consecuencia de la modificación que se pretenda realizar se introducirían unidades de obra nuevas cuyo importe representaría más del cincuenta por ciento del presupuesto inicial del contrato.