José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Lo relevante fue que estas obras específicas de mantenimiento, ampliación y rehabilitación del alcantarillado existente y de la red de tratamiento de aguas residuales tenían como resultado, una vez acabadas, la mejora global de la red en beneficio de los usuarios finales y que la diferencia entre los diversos tipos de trabajos no era técnica o económica. Además, se tuvo en cuenta el elemento geográfico para verificar si el carácter unitario de la función técnica y económica de los trabajos tenía carácter global, y aunque abarcara zonas separadas, las obras tenían una función que tendía a la agrupación en una red única, apoyándose en la posibilidad de interconexión entre ellas. España argumentó que las zonas donde se acometían las obras estaban considerablemente separadas y desconectadas. Sin embargo, el Tribunal afirmó que aunque estuvieran separadas, se “sitúan en el interior del área cubierta por la red de alcantarillado y colectores gestionada por el Ayuntamiento de Zaragoza” y todas tendían a estar interconectadas. Además, tuvo en cuenta la simultaneidad en el tiempo de las licitaciones.

F. La ausencia de división en lotes

Actualmente, las pequeñas y medianas empresas (pymes) son el sector más amplio y que más empleo genera en la Unión Europea (UE) (98 % de las empresas de la UE), aunque no el que más contratos públicos gestiona (31-38 % de la contratación pública), y es claro que una de las herramientas que las nuevas directivas tienen para favorecerlas es articular contratos más pequeños, acordes al tamaño y especialización de las pymes para así conseguir que al menos puedan participar en los contratos públicos. Parece claro que si existen objetos asequibles y de tamaño razonable, las pymes van a acceder en mayor medida a un mercado 99. De este modo, la normativa española (art. 99.3 LCSP) obliga a la división del contrato en lotes para favorecer que un contrato de gran tamaño se divida en lotes o contratos de menor importe para así provocar un aumento de la participación de estos operadores económicas. Solo puede exceptuarse esta división con unos motivos tasados. Así lo establece el informe 7/2019 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, que establece que las excepciones a la no división constituyen numerus clausus : 1) cuando el hecho de que la división en lotes del objeto del contrato implique el riesgo de restringir de manera injustificada la competencia; 2) cuando la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificulte su correcta ejecución desde el punto de vista técnico; 3) cuando el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza de su objeto.

G. La inadecuación del procedimiento. Especial referencia al procedimiento negociado sin publicidad

La LCSP pone énfasis en la necesidad de la selección del procedimiento de adjudicación adecuado. Para algunos procedimientos, la LCSP reserva un tipo de procedimiento de adjudicación. Es el caso de las concesiones de servicios sociales (art. 131.2 LCSP), a los que se obliga a tramitar por procedimiento restringido, y los servicios de prestaciones con carácter intelectual (Disposición Adicional 41 LCSP), donde este procedimiento es el recomendable (art. 160.4 LCSP). Pero los problemas más frecuentes se encuentran en los contratos de “adjudicación directa” mediante procedimiento negociado sin publicidad, especialmente aquellos en que este se sustenta en la existencia de un único operador capacitado. Utilizar este procedimiento ocasiona la nulidad de pleno derecho del procedimiento. Se trata de la causa prevista ahora en el artículo 168.a.2) LCSP, que permite acudir al procedimiento negociado sin publicidad con un único operador:

[...] cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser encomendados a un empresario determinado, por alguna de las siguientes razones: que el contrato tenga por objeto la creación o adquisición de una obra de arte o representación artística única no integrante del Patrimonio Histórico Español; que no exista competencia por razones técnicas; o que proceda la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial.

La no existencia de competencia por razones técnicas y la protección de derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual e industrial solo se aplicarán cuando no exista una alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea consecuencia de una configuración restrictiva de los requisitos y criterios para adjudicar el contrato.

Se sigue la dicción de la Directiva 2014/24/UE, que subraya este aspecto en su introducción: “cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser proporcionados por un operador económico concreto por alguna de las siguientes razones” (art. 32.2 b), así como en su exposición de motivos: “porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato” (apartado 50). La redacción de este supuesto supone un cambio importante respecto de la normativa precedente, puesto que lo importante ahora ya no es la razón artística o de exclusividad intelectual o industrial, sino que la prestación solo la puede efectuar un empresario concreto y no otros. Esa es la clave y lo que deberá dar una interpretación caso por caso. Esta causa deberá justificarse en la existencia de circunstancias de exclusividad objetiva, como señala la Directiva 2014/24/UE. La exposición de motivos de esta directiva delimita con total precisión cómo motivar esta exclusividad. En particular, alude a la necesidad de justificar por qué se necesita esa prestación y que se motive porque no existen otras alternativas. Señala, así mismo:

Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse (apartado 50).

Lo que ha hecho la Directiva 2014/24/UE y la LCSP es acoger la jurisprudencia del TJUE que existía al respecto. Así, la STJUE de 18 de mayo de 1995, C-57/94, Comisión contra Italia, analizó por primera vez esa causa para exigirle al Gobierno italiano la justificación de dos aspectos a fin de pudiera darse su concurrencia: que existían “razones técnicas” y que dichas “razones técnicas” hacían absolutamente necesaria la adjudicación del contrato a una determinada empresa. La sentencia de 10 de abril de 2003, asuntos acumulados C-20/01 y C-28/01, Comisión contra Alemania, también se pronunció sobre esta misma causa ahora alegada por Alemania, señalando que la protección del medio ambiente pudiera constituir una razón técnica, pero que en el caso el Gobierno alemán no presentó ninguna prueba y, por tanto, no demostró (solo las alegó) la concurrencia de circunstancias que se encuadraran dentro de dicha excepción y que de ellas se derivara que el contrato no podía adjudicarse más que a un prestador de servicios determinado (apartados 64 y 65).

Esta excepcionalidad se ha puesto de manifiesto en los órganos consultivos en contratación pública españoles. Así, el Informe 2/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, señala que ello solo procede, cuando

[...] es imposible promover la concurrencia porque objetivamente existe una única empresa o profesional que pueda encargarse de la ejecución del contrato, lo cual se tiene que justificar y acreditar por el órgano de contratación en el expediente. En todo caso, no concurrirá una razón técnica en el sentido de este precepto cuando existan alternativas razonables en el mercado y la exclusividad fuera consecuencia de exigir unos requisitos técnicos que ya se conoce que solo se pueden cumplir por una empresa determinada.