José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

En sentencias de 24 de abril 73(exp. 27.315) y de 13 de junio 74de 2013 (exps. 24.809 y 26.637), el Consejo de Estado analizó tres casos con elementos fácticos similares: se celebró el contrato estatal sin que se hubieran adquirido, en la fase preparatoria del contrato, los predios necesarios para la ejecución del objeto contractual. De acuerdo con el Consejo de Estado, en los eventos en los que

[...] la entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un corto lapso de tiempo [ sic ] (habida cuenta de la magnitud y complejidad de la obra) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, o solo se ha adquirido una parte de ellos, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado [...] 75. [Bastardilla fuera de texto].

El contrato, de acuerdo con el Consejo de Estado, estaba viciado de nulidad por objeto ilícito porque se estaría contraviniendo la norma imperativa que obliga a que los contratos estatales se deben planear de forma debida para la ejecución eficaz y oportuna del objeto contractual 76. Según el Consejo de Estado, no toda falencia en la planificación del contrato acarrea esta consecuencia jurídica. Es solo en aquellos supuestos en los que las falencias en la planeación del contrato

[...] desde el momento de su celebración ponen en evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo. [Bastardilla fuera de texto].

Efecto de la declaración de la nulidad del contrato en derecho privado son, como regla general, las restituciones mutuas: conforme al artículo 1746, inciso 1, “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo [...]”. Esta regla tiene una excepción consagrada en el artículo 1525 del Código Civil. De acuerdo con este texto legal, “no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

En materia de contratación estatal, el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 contiene una regla especial que prevé que “la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria”. Este reconocimiento y pago solo son posibles, de acuerdo con esa disposición, cuando la causal de nulidad es objeto y causa ilícita, “[...] cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que esta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”.

En el caso resuelto por el Consejo de Estado en sentencia de 24 de abril de 2013 (exp. 27.315) [77]se ordenó, como consecuencia de la declaración de nulidad del contrato, la devolución de la suma de dinero que se le había entregado al contratista a título de anticipo “[...] teniendo en cuenta que se trata de un decreto oficioso de nulidad y que la entidad estatal no se ha beneficiado toda vez que el interés público no se ha satisfecho en medida alguna ya que el puente contratado no se construyó ni siquiera parcialmente” 78. En decisión de 13 de junio de 2013 (exp. 26.637), el Consejo de Estado no ordenó las restituciones mutuas porque consideró que “[...] la entidad estatal se benefició toda vez que las prestaciones cumplidas por el contratista le sirvieron para satisfacer el interés público mediante la construcción de la obra contratada, aunque tardíamente [...]”.

En consideración a la gravedad de los efectos de la declaración de nulidad que consisten en que se deje sin efectos el negocio jurídico, es posible que las partes soliciten como medida cautelar la suspensión de la ejecución del contrato cuya nulidad se pretende 79.

En materia de asociaciones público-privadas, en caso de que una autoridad judicial declare la nulidad absoluta del contrato estatal, o cuando una autoridad administrativa o judicial o la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminación originada en una causal de nulidad absoluta, se prevé, en el parágrafo 1.º del artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, modificado por el artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, que “[...] en la liquidación se deberá reconocer el valor actualizado de los costos, las inversiones y los gastos, ejecutados por el contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneración y pagos recibidos por el contratista en virtud del cumplimiento del objeto contractual [...]”. La Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de esta norma, y mediante Sentencia C-207 de 2019 la declaró exequible:

[...] en el entendido de que los reconocimientos a título de restituciones estarán dirigidos al pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe. Con el remanente, se podrán reconocer restituciones a favor del contratista, o el integrante o socio de la parte contratista, en los casos en que no esté probado que actuó mediante una conducta dolosa en la comisión de un delito o de una infracción administrativa, dando lugar a la nulidad del contrato por objeto o causa ilícitos, o que participó en la celebración del contrato a sabiendas de tal ilicitud.

La sentencia del Consejo de Estado de 24 de abril de 2013 (exp. 27.315), en comento, proferida por la Sección Tercera, que había ordenado la nulidad por objeto ilícito del contrato estatal, fue declarada nula en sede de tutela por la Sección Cuarta de la misma corporación, que le ordenó a la Sección Tercera proferir de nuevo sentencia de segunda instancia. Sin embargo, ha sido reiterada, por ejemplo, por el laudo de 14 de diciembre de 2015, proferido por el tribunal arbitral que dirimió las controversias suscitadas entre Empresa Aseo B/Manga y Proactiva Chicamocha.

La Sección Cuarta argumentó que las causales de nulidad absoluta estaban taxativamente previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993 y que el objeto ilícito “[...] alude muy particularmente a las mutuas prestaciones que las partes acordaron, prestaciones que devienen en ilícitas porque estaba prohibido que se pacten o porque se pactaron para facilitar la violación de otras normas [...]” y que “[...] lo ilícito, en consecuencia, debe predicarse de una, varias o todas las obligaciones asumidas por las partes, pues estas obligaciones son el objeto de contrato [...]” 80. Por ello, concluyó que en el contrato examinado no se configuraba el objeto ilícito porque, por un lado, el deber de planeación, por referirse a la etapa preparatoria, no formaba parte del objeto contractual y por otro, ninguna de las clausulas contractuales era ilegal.

La Sección Tercera, en cumplimiento de la orden de la Sección Cuarta, profirió sentencia de 20 de octubre de 2014 (exp. 24.809) en la cual resolvía el caso a la luz del principio de equilibrio económico del contrato. El Consejo de Estado estudió si la falta de adquisición de predios podría configurar un incumplimiento contractual que podría ser causa, de acuerdo con ese tribunal, de alteración del equilibro económico del contrato. Como lo ha sostenido en anteriores decisiones el Consejo de Estado 81, el principio de buena fe contractual u objetiva impone un factor de oportunidad que consiste en que