José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Los estudios previos deben incluir, en tercer término, la mención de la modalidad de selección del contratista y su justificación, además de los fundamentos jurídicos (art. 2.2.1.1.2.1.1., num. 3, del Dcto. 1082 de 2015, y art. 2.º, § 1, de la Ley 1150 de 2007); en cuarto lugar, el valor estimado del contrato y la justificación de este, que debe contener, cuando el valor del contrato esté determinado por precios unitarios, la forma y el soporte de sus cálculos de presupuesto; en quinto lugar, los criterios, tanto habilitantes como de ponderación, para seleccionar la oferta más favorable, el orden en que se incluirán en el pliego y su justificación en función de la necesidad que se va a satisfacer 31; en sexto lugar, el análisis de riesgo y la forma de mitigarlo (art. 4.º de la Ley 1150 de 2007 y art. 2.2.1.1.2.1.1 del Dcto. 1082 de 2015), conforme al Manual para la identificación y cobertura del riesgo en los procesos de contratación , elaborado por Colombia Compra Eficiente; en séptimo término, las garantías que la entidad estatal prevé exigir en el proceso de contratación (art. 7.º de la Ley 1150 de 2007, y art. 2.2.1.1.2.1.2, num. 7, del Decreto 1082 de 2015), cuyo régimen está reglamentado en los artículos 2.2.1.2.3.1.1 y siguientes del Decreto 1082 de 2015; y en octavo lugar, indicar si el proceso de contratación está cobijado por un acuerdo comercial 32, esto es, conforme a la definición establecida en el artículo 2.2.1.1.1.3.1 del Decreto 1082 de 2015, por un tratado internacional vigente celebrado por el Estado colombiano que contenga derechos y obligaciones en materia de compras públicas en los cuales exista por lo menos el compromiso de trato nacional para los bienes y servicios de origen colombiano y los proveedores colombianos.

La importancia de los estudios previos es medular, si se tiene en cuenta que determinan el procedimiento de selección que debe seguirse, y tienen incidencia en el procedimiento de evaluación de las ofertas, en la medida en que permiten una comparación de objetiva de los ofrecimientos 33. La falta de estudios previos provocaría problemas con su ejecución, sobre todo en los de obra y concesión de obra pública, en los que se podría paralizar la ejecución y ocasionaría la modificación del contrato, con el consecuente aumento de erogaciones de recursos públicos u ocasionaría la frustración del proyecto 34.

Contenido del principio de planeación, además de los estudios previos, son los siguientes deberes precontractuales: la obtención de autorizaciones de parte del Congreso de la República, de las asambleas departamentales, de los concejos distritales y municipales y, dado el caso, del órgano directivo de la entidad y la adquisición de los inmuebles requeridos para la ejecución del contrato; la consecución de las licencias ambientales y de construcción; la consulta con comunidades; el análisis necesario para conocer el sector 35, relativo al objeto del proceso de contratación desde la perspectiva legal, comercial, financiera, organizativa, técnica y de análisis de riesgo, cuyo resultado debe plasmarse en los estudios y documentos previos del proceso de contratación (art. 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015); la definición de las medidas 36que se van a implementar para controlar la actividad del contratista y lograr el efectivo cumplimiento del objeto contractual y, además, la configuración de los pliegos de condiciones 37con el contenido establecido en el artículo 24, numeral 5, de la Ley 80 de 1993, en el artículo 2.2.1.1.2.1.3 del Decreto 1082 de 2015 y, para los referidos al contrato de obra pública, de acuerdo con la Ley 1882 de 2018 y el Decreto 342 de 2019, en los pliegos tipo elaborados por Colombia Compra Eficiente.

El Consejo de Estado precisó que también los particulares que participan en la actividad contractual como colaboradores de la Administración están determinados por el principio de planeación: según el inciso 2.º del artículo 3.º de la Ley 80 de 1993, los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que […] 38colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”. Por consiguiente, de este texto legal se desprende su deber de manifestarle a la entidad estatal las deficiencias de planeación de las que se percaten para que sean subsanadas e incluso su deber de abstenerse de participar en la celebración de contratos cuyo objeto contractual no se pueda ejecutar o cuya ejecución dependa “[...] de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato” 39.

El Consejo de Estado ha considerado que el principio de planeación se traduce en una carga para el particular que consiste en “[...] analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos y de los precios presupuestados, en orden a definir su participación en la licitación y el contenido de su oferta; se entiende que es una carga, en el sentido de que el contratista no podrá desconocer los términos y condiciones que aceptó y mucho menos aquellos que negoció con la entidad pública” 40. Además, respecto del contratista “[...] se predica también la carga de planear adecuadamente las modificaciones, en orden a establecer los requerimientos sobre los cuales se construyen las obligaciones contractuales (art. 3.º de la Ley 80 de 1993)” 41.

La buena fe, que obliga al contratista, va más allá del comportamiento cabal y honesto, e implica el conocimiento de las condiciones en las que se ejecutará el vínculo jurídico con objeto de salvaguardar la mutua confianza de las partes 42. El Consejo de Estado estableció, en un caso concreto, por ejemplo, que el constructor debía asumir los sobrecostos generados por el cambio de botadero de escombros, el material de construcción y la mayor permanencia en obras porque estos eventos no eran imprevisibles, más aún cuando el contratista contaba con una gran experiencia, capacidad, conocimiento y diligencia para estructurar la oferta del proceso en lo concerniente a la selección del lugar del depósito de escombros y las especificaciones técnicas 43. En este mismo sentido, se declaró que el contratista no podía alegar fallas en la planeación contractual que pudieran generar su incumplimiento, por la insuficiencia de recursos para atender de manera oportuna los pagos, en eventos en los que “[...] del pliego de condiciones resultaba cierto que el contratista conocía que los precios comprendían todas las actividades que fueran requeridas para la respectiva intervención y que aceptó el método bajo el cual podrían variar los tramos asignados, el alcance de las labores y la base para liquidar el pago de las prestaciones contractuales” 44. Según el Consejo de Estado, si el contratista resolvió presentar la propuesta en estas circunstancias, lo hizo con conocimiento de esos términos y condiciones, bajo su determinación y comunicación explícita 45.

C. Consecuencias de vulnerar el deber de planeación

Una vez que se hayan comprobado deficiencias en la planeación, se plantea si estas podrían ser subsanadas mediante modificaciones del pliego de condiciones El artículo 2.2.1.1.2.2.1 del Decreto 1082 de 2015 establece que el pliego de condiciones puede ser modificado mediante adendas expedidas antes del vencimiento del plazo de presentación de las ofertas, pero nada dice sobre el contenido y los límites sustanciales de dichas modificaciones. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado tales límites en línea jurisprudencial esbozada a partir del año 2000. De acuerdo con esta corporación, en desarrollo de los principios de igualdad, transparencia, economía, publicidad, responsabilidad y de selección objetiva del contratista 46, se impone el principio de intangibilidad del pliego para las normas de este, que atañen a sus aspectos esenciales, como el objeto, los criterios de selección del contratista y la ponderación de los criterios de escogencia 47. Este principio de intangibilidad del pliego no significa, sin embargo, que “[...] con posterioridad al llamado a licitación y antes del cierre de la misma, la Administración pueda introducir modificaciones razonadas y razonables al procedimiento de selección, siempre y cuando las mismas sean debidamente comunicadas a todos y en tanto no se afecte el derecho a la igualdad” 48. De acuerdo con el artículo 30, numeral 4, inciso 1.º, de la Ley 80 de 1993, dentro de los tres días hábiles al inicio del plazo para la presentación de propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas, se celebrará una audiencia con objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones y la asignación de riesgos, que puede tener como resultado la modificación de tales documentos. De igual manera, se preceptúa que cualquier interesado puede solicitar aclaraciones adicionales (art. 30, num. 4, inc. 3.º, de la Ley 80 de 1993). Ello implica que “[...] no necesariamente la aclaración tiene lugar con una simple explicación verbal, sino que habrá situaciones, excepcionales [...], en que para precisar el contenido o el alcance de algunos apartes del pliego de condiciones o de los términos de referencia sea menester introducir modificaciones o alteraciones mediante adendos” 49.