José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

El marco normativo enunciado establece parámetros “técnicos, presupuestales, de oportunidad, de mercado, jurídicos, de elaboración de pliegos y términos de referencia” 12que forman parte del principio de legalidad de los contratos para la adopción de las decisiones precontractuales, de tal forma que cuando estén listos y completos los requerimientos indispensables para que el proceso de selección cumpla sus cometidos, el contrato pueda ser ejecutado tan pronto finalice el procedimiento de selección del contratista, evitando así demoras en su ejecución por la ausencia de requisitos o condiciones necesarios para el cumplimiento de su objeto 13.

Los componentes normativos del “principio de planeación, que establecen el orden y la priorización en la adopción de decisiones en el proceso contractual, tienen la función, como lo obligan los artículos 1 y 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), que se haga uso eficiente de los recursos públicos y que se desempeñen de forma adecuada las funciones públicas para el manejo de forma correcta de los asuntos públicos y el cumplimiento de los fines estatales” 14. Y es que, como lo afirma Santofimio Gamboa:

[...] la ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no solo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las Administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales 15.

En palabras del Consejo de Estado: “[...] de acuerdo con la normatividad, se persigue que los contratos del Estado deben ser ‘debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público’ […]”.

La extensión del principio de planeación va más allá del cumplimiento de los requisitos establecidos en el marco jurídico (como los que se esbozarán ut infra ), ya que su finalidad tiene fundamento superior en la atención de los fines esenciales consagrados en el artículo 2.º de la Constitución y en el logro de los intereses generales, como lo manda el artículo 209 superior 16. El principio de planeación contractual exige un entendimiento que abarca las etapas precontractual, contractual y poscontractual y que se inscribe incluso en conceptos más generales, como el de actividad administrativa de planificación, que es ámbito de estudio del derecho administrativo económico y el del “Sistema Nacional de Planeación”, consagrado en el artículo 340, inciso 4.º de la Constitución 17. El objeto contractual es el que se necesita en atención a los planes de desarrollo y el plan de inversiones, configurados con anterioridad conforme a lo mandado por el artículo 339 de la carta magna, y exige también acciones concretas durante todo el proceso contractual que incluyen el seguimiento técnico a la ejecución contractual y la garantía por el tiempo conforme a su funcionalidad, una vez que el objeto contractual sea terminado y entregado 18.

B. Contenido del deber de planeación contractual

En la fase previa de la apertura del proceso de selección o de la firma del contrato, en el caso de que la modalidad de contratación sea contratación directa, las entidades estatales y los particulares están obligados a desarrollar una serie de acciones que constituyen el contenido del principio de planeación. Se reconoce que la entidad y los particulares, en aplicación del principio de buena fe, deben observar un comportamiento leal y diligente en el procedimiento precontractual, contractual y poscontractual. Esto los obliga a “realizar todo aquello que conduzca al nacimiento del contrato […] y a abstenerse de lo que pueda frustrar este resultado conforme a la exigencia de la mutua confianza” 19.

Para la entidad pública, el principio de planeación opera sobre todo en la fase de selección del contratista, que debe ser observado en la fase precontractual, así como el principio de buena fe, que se concreta en garantías y deberes como el de lealtad, diligencia, información, probidad y la prohibición de atentar contra los actos propios 20.

Una vez que se ha determinado la oportunidad y conveniencia del proyecto por su incorporación en el Plan Anual de Adquisiciones 21(art. 2.2.1.1.1.3.1 del Dcto. 1082 de 2015) y en el presupuesto, las entidades públicas deben elaborar estudios, diseños y proyectos serios y completos.

De acuerdo con el artículo 2.2.1.1.2.1.1 del Decreto 1082 de 2015, los estudios previos constituyen el soporte para el análisis sobre la conveniencia y oportunidad de la contratación y para la elaboración del proyecto de pliego de condiciones, los pliegos de condiciones del contrato. Estos deben permanecer a disposición del público durante el desarrollo del proceso de contratación y contener los siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: en primer lugar, la descripción de la necesidad que la entidad estatal pretende satisfacer, que debe “corresponder a las necesidades de la entidad, la satisfacción del interés general y la observancia de los postulados que rigen la función administrativa” 22. Esto implica, de acuerdo con la Procuraduría General de la Nación, el análisis de las alternativas que existen en el mercado para cumplir dicha necesidad; la precisión de la opción más favorable desde los puntos de vista técnico, jurídico y económico para satisfacer la necesidad (por ejemplo, outsourcing , leasing , arrendamiento, etc.); la verificación de la previsión de la necesidad en el Plan Anual de Adquisiciones de la entidad o la inclusión de esta mediante el ajuste respectivo; y el establecimiento de la relación que existe entre la contratación que se va a efectuar y el rubro presupuestal previsto para su financiamiento 23.

Los estudios previos deben contener, en segundo lugar, el objeto para contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y construcción, los documentos técnicos para desarrollar el proyecto. El objeto debe detallarse de forma clara y precisa 24. Se debe identificar, desde esta instancia, su esencia, que no puede ser modificada ni en la etapa de selección ni en la de ejecución contractual, y sus elementos accesorios, que pueden eventualmente ser reformados por razones de interés público, siempre y cuando las causas sean imprevistas o las necesidades nuevas estén suficientemente motivadas 25. Respecto de las especificaciones técnicas, debe establecer también la clase de contrato por celebrar, para lo cual se deberá inquirir su objeto y el alcance de sus obligaciones 26. Como lo afirma Expósito, es indispensable que el estudio presente una visión completa del objeto que requiere la entidad estatal, ya que el derecho de contratación prohíbe el fraccionamiento del contrato 27.

De acuerdo con la Procuraduría, la definición técnica de la necesidad implica la indicación 1) del análisis de las especificaciones técnicas del bien, obra o servicio por contratar; de las posibilidades futuras de actualización de los bienes, su vida útil, la coherencia técnica con otras herramientas antes adquiridas, las calidades del personal técnico que debe prestar los servicios y demás elementos que afecten la satisfacción de la necesidad que motiva la contratación; 2) de los compromisos, declaraciones y acreditaciones que deberán efectuar los proponentes en materia técnica, verificables por la entidad durante el período de evaluación de las ofertas como requisito habilitante, de cumple o no cumple; 3) de las actividades técnicas y plazos para ejecutarlas, que exige tener en cuenta los tiempos administrativos de perfeccionamiento y la legalización del contrato; 4) de los servicios conexos, entendidos como los derivados del cumplimiento del objeto del contrato, como entrega de manuales, capacitaciones, mantenimientos preventivos y correctivos, soportes técnicos, etc.; 5) de los documentos o constancias técnicos para acreditar la capacidad del oferente, como certificaciones de cumplimiento de normas técnicas, certificaciones de experiencia, declaraciones, catálogos, muestras, etc.; 6) del plazo de ejecución del contrato, esto es, de la estimación del término en el que el contratista cumplirá el objeto pactado; 7) de la definición de la forma de pago del valor del contrato (con evidencia de las razones técnicas y económicas del pacto de anticipos o pagos anticipados) conforme a las directrices presupuestales de la entidad, y de tal forma, que se mantengan las condiciones económicas que existen al momento de la suscripción del contrato; 8) de la codificación efectuada de acuerdo con la Guía para la codificación de bienes y servicios 28, elaborada por Colombia Compra Eficiente y el clasificador de Bienes y Servicios de las Naciones Unidas (versión 14) 29, así como la clasificación en el Registro Único de Proponentes que debe acreditar el oferente; 9) del período de certificación que se tendrá en cuenta para determinar la experiencia mínima que se exigirá a los proponentes y de la fórmula o el mecanismo para medir la experiencia de las uniones temporales o consorcios; y 10) de la definición de la capacidad residual mínima que se exigirá a los oferentes, tasándola en salarios mínimos mensuales legales vigentes 30.