José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

I. EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN Y LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE SU VULNERACIÓN EN COLOMBIA

El Consejo de Estado ha derivado consecuencias de la falta al principio de planeación que van hasta la declaración de nulidad del contrato estatal ( C). La exposición de la línea jurisprudencial, en la materia, exige primero un esbozo de las normas que fundamentan el principio de planeación ( A) y de los rasgos esenciales del contenido de dicho principio ( B).

A. Consagración normativa y función de la planeación contractual

De acuerdo con Aponte Díaz, las falencias en la planeación del contrato estatal surgen por la confusión, desde el punto de vista conceptual y practico, entre plan, planeación y planificación 4. Esto motiva que, antes de comenzar el estudio de la planeación en la actividad contractual del Estado y las consecuencias jurídicas de su incumplimiento, se deba primero hacer una distinción entre los términos “plan” y “planificación” o “planeación”, realizada por la dogmática alemana, que es válida para el derecho colombiano. En el ordenamiento jurídico alemán hay varias clases de plan: los presupuestos del Estado y de las entidades territoriales; los planes de ordenación del territorio, que pueden ser globales o sectoriales; los así denominados planes de necesidad, por ejemplo en el ámbito de carreteras o en el ámbito social; los planes alemanes en el ámbito del medio ambiente, etc. 5. Esta diversidad de planes dificulta considerar una definición uniforme y omnicomprensiva del término plan 6. El plan no representa una categoría jurídica independiente 7, sino más bien una denominación general que abarca todos los fenómenos descritos 8. A pesar de esta dificultad en la definición, sí puede hacerse una cierta distinción entre plan y planificación o planeación: “Planificación es la actividad que tiene por finalidad la adopción de un plan; el plan es producto de esta actividad” 9.

En el ordenamiento jurídico colombiano no hay una norma expresa que tipifique un deber o un principio de planeación. La Ley 80 de 1993 consagra disposiciones que rigen la etapa preparatoria, pero ante su desatención, de parte de las entidades públicas, fueron reiteradas y desarrolladas por las leyes 1150 de 2007 y 1474 de 2011 y los decretos reglamentarios 10.

El “principio de planeación” ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Consejo de Estado para ser aplicado a la actividad contractual del Estado. Este es, por lo demás, en su denominación acertado, no tanto porque la planeación, como tal, o algunos de los deberes que conforman su contenido puedan ser objeto de ponderación, como lo sugeriría su calificación como principio, sino, más bien, porque la planeación, en si misma considerada, implica 11un margen de actuación que se llena mediante la ponderación orientadora del proceso de elección de alternativas propias de la toma de decisión de planeación.

El Consejo de Estado ha deducido el principio de planeación del artículo 209, del artículo 339 —modificado por el Acto Legislativo 3 de 2011—, del artículo 340 y del artículo 341 de la Constitución. El principio de planeación ha sido derivado también de fuentes legales, específicamente de manifestaciones del principio de economía, establecidas en los numerales 6, 7 y del 11 al 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011. De acuerdo con el numeral 6, las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales. La conveniencia o inconveniencia del objeto para contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello se analizarán o impartirán con antelación al comienzo del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso (num. 7). Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios (num. 13). Además, el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 87 del Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011), preceptúa deberes precontractuales que denominó de “maduración de proyectos”:

Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda. Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro [ sic ] del objeto el diseño.

El deber de planeación ha sido deducido igualmente del principio de responsabilidad prescrito en el numeral 3 del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual

[...] las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

Además, el deber de planeación tiene su fuente normativa en los numerales 1 y 2 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, conforme a los cuales el jefe o representante de la entidad estatal ordenará su apertura por medio de acto administrativo motivado. La resolución de apertura debe estar precedida de un estudio realizado por la entidad respectiva en el cual se analice la conveniencia y oportunidad del contrato y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso, que de ser necesario, “deberá estar acompañado, además de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad” (num. 1). De igual manera, la entidad interesada elaborará los correspondientes pliegos de condiciones en los cuales se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas (num. 2).

El principio de planeación está determinado, además, por el Estatuto Orgánico de Presupuesto; por los artículos 20 y 15 del Decreto 1510 de 2013, compilado por el Decreto 1082 de 2015; por el Manual de buenas prácticas para la gestión contractual pública , expedido por el Departamento Nacional de Planeación; por documentos dictados por el Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), como el 3045 de 1999, que establece el “Programa de concesiones viales 1998-2000”; el 3107 de 2001 y el 3133 de 2001, que fijan la política en manejo de riesgo contractual del Estado para procesos de participación privada en infraestructura; el 3714 de 2011, sobre el “riesgo previsible en el marco de la política de contratación pública”; el 3186 de 2002, que determina “una política de Estado para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública”; y el 3249 de 2003, que dispone la “política de contratación pública para un Estado general”; y por guías elaboradas por Colombia Compra Eficiente, que orientan la actividad contractual de las entidades estatales, como el Manual para la identificación y cobertura del riesgo en los procesos de contratación, la Guía para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones y la Guía para la elaboración de estudios del sector .