José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Los aportes de los fallos referentes seleccionados en esta obra pueden ser entonces diversos, pero tienen el común denominador de haber determinado bases de las instituciones contractuales a los que se refieren. Los autores se apoyan así en los fallos identificados para exponer la caracterización de estas instituciones, indagando sobre las condiciones que generaron los fallos, la evolución posterior, jurisprudencial y legal, así como la influencia sobre los distintos aspectos de la institución tratada.

El resultado es un enriquecimiento en el tratamiento de cada uno de los temas objeto de los distintos capítulos de la obra, que desborda el alcance del análisis del fallo referente seleccionado. A partir del fallo, cada autor presenta la institución contractual relacionada, con el análisis de sus elementos y características, valorando de manera específica la evolución que ha tenido en la regulación legal y jurisprudencial, así como los problemas y dificultades conceptuales y prácticas que precedieron el fallo o, en ocasiones, que se generaron con él, y los problemas de fondo que se derivan, incluso implícitamente.

La presentación de los distintos temas en los nueve capítulos de la obra sigue un orden cronológico respecto de la vida del contrato, comenzando con la planeación en los contratos hasta su liquidación, para abordar al final problemas derivados de la nulidad del contrato y la responsabilidad por información defectuosa. La concepción simplista que auspicia este orden esconde la riqueza de la interdependencia profunda de los temas que tienen vínculos transversales esenciales. Los problemas de planeación se proyectan no solo en la concepción del contrato, sino en su ejecución. No en vano se plantea en el capítulo respectivo ( primero) la dualidad del tratamiento entre nulidad y responsabilidad contractual. Del mismo modo, la difícil y ambivalente concepción del registro presupuestal como elemento de existencia o de ejecución del contrato ( cap. cuarto) plantea problemas de la autonomía del derecho presupuestal frente al derecho contractual, esencia del análisis sobre las autorizaciones constitucionales para contratar ( cap. quinto). Las soluciones a la subsanabilidad de las ofertas ( cap. tercero), problema propio de la fase de selección de los contratistas, no deja de tener vínculos e implicaciones trascendentes con las limitaciones a las modificaciones de los contratos ( cap. sexto), reforzadas por las tendencias internacionales a preservar la esencia original del contrato surgido, no solo de la estructuración en la fase de planeación ( cap. primero), sino también de la especificidad de las ofertas presentadas por los proponentes. En fin, las cargas reforzadas exigidas a los proponentes en las condiciones de planeación de los contratos ( cap. primero) se proyectan también sobre la valoración de las restituciones mutuas en caso de nulidad ( cap. octavo), así como sobre la valoración de la responsabilidad por información del proyecto ( cap. noveno).

No obstante, una estructuración de la obra a partir de estas dinámicas e influencias cruzadas habría sido de compleja lectura, lo que ha auspiciado una presentación lineal sencilla, con la convicción de que el lector no dejará de entrever las profundas interdependencias entre los capítulos.

JOSÉ LUIS BENAVIDES

LA PLANEACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS EN DIÁLOGO DE LOS SISTEMAS: UNA COMPARACIÓN ENTRE EL DERECHO COLOMBIANO, EL ESPAÑOL Y EL ALEMÁN

SEBASTIAN CONRAD

FRANCISCO JAVIER VÁZQUEZ MATILLA

MÓNICA LILIANA IBAGÓN IBAGÓN

CE, sec. III. C, sent. 24/04/2013, exp. 27.315; sent. 13/06/2013, exp. 24.809; sent. 13/06/2013, exp. 26.637

SUMARIO: I. El principio de planeación y las consecuencias jurídicas de su vulneración en Colombia. A. Consagración normativa y función de la planeación contractual. B. Contenido del deber de planeación contractual. C. Consecuencias de vulnerar el deber de planeación. II. La planeación de la contratación pública en España. A. La obligación de programación de la contratación pública. B. La preparación del contrato. Aspectos determinantes. C. Las consultas preliminares del mercado. Un instrumento “nuevo” y útil. D. La disponibilidad de terrenos. E. El fraccionamiento del contrato. F. La ausencia de división en lotes. G. La inadecuación del procedimiento. Especial referencia al procedimiento negociado sin publicidad. H. La mala planeación del contrato y sus efectos en la ejecución del contrato. 1. Los riesgos de la modificación del contrato. 2. La regulación de las modificaciones contractuales en España y los efectos de su incumplimiento. a. Las modificaciones previstas. b. Las modificaciones no previstas. III. El mandato de vergabereife (maduración de proyectos) en el derecho de compras públicas alemán. A. Fundamentos del derecho de compras públicas. B. El origen del mandato de Vergabereife (maduración de contratos). C. Contenido del Vergabereife . 1. La maduración formal de los contratos públicos ( Vergabereife ). 2. La maduración material de los contratos públicos ( Vergabereife ). D. Consecuencias del incumplimiento.

INTRODUCCIÓN

Este capítulo considera tres sentencias referentes pronunciadas por el Consejo de Estado colombiano: las decisiones jurisprudenciales de la Sección Tercera, Subsección C, de 24 de abril y de 13 de junio de 2013 (rads. 27.315, 24.809 y 26.637), con la finalidad de determinar su alcance y precisar si es posible identificar una línea jurisprudencial. Los tres casos, base de las sentencias, todos de obra pública, tienen en común falencias en la planificación del contrato, consistentes en que este fue celebrado sin que los terrenos, sobre los cuales se iban a ejecutar el objeto contractual, hubieran sido adquiridos. En el primer fallo se fundó el precedente según el cual la consecuencia de la vulneración del deber de planeación es la nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito. Dicha regla fue confirmada por las otras dos decisiones mencionadas.

Este capítulo no pretende limitarse, en su análisis, a las sentencias seleccionadas, a pesar de su relevancia de fallos referentes, sino que el objeto de estudio es, más bien, el tema de las providencias y el problema jurídico que se plantea en ellas; esto es, el principio de planeación y las consecuencias jurídicas de su transgresión ( I). De igual manera, el capítulo tiene como objetivo realizar un aporte doctrinal crítico de la temática. Para ello se parte de una perspectiva que analiza los modelos español ( II) y alemán ( III), más que con la finalidad de presentar un estudio de derecho comparado, en su modelo teórico descriptivo 1, que exige una comparación detallada de las semejanzas y diferencias de los sistemas jurídicos examinados; el objeto es, más bien, realizar reflexiones comparadas, guiadas por la perspectiva funcionalista aplicada que, después de la identificación de las reglas con las cuales se juzgan y solucionan problemas jurídicos concretos, se pregunta ¿qué propuestas e indicaciones son recomendables para el actuar político jurídico?; es decir, si el derecho aplicable debería ser modificado en cierto(s) punto (s) y cómo 2. Este estudio se efectuará en el último acápite, que finaliza con la enunciación del modelo europeo de sistema efectivo de recursos especiales de contratos públicos, que puede servir de ejemplo para Colombia. El trabajo también se orienta en los lineamientos de las funciones de la comparación, determinadas en la teoría funcionalista, como lo afirma Zweigert 3, por los trabajos de Lambert y Saleilles, que pretendían reducir en el análisis comparatista el acento sobre las diferencias entre las legislaciones, marcadas, las más de las veces, por circunstancias políticas, morales o sociales; acercar los sistemas mediante la búsqueda de los aspectos comunes y profundizar la idea de la existencia de principios válidos para todos los pueblos.