José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

En casos en que falte incluir requisitos en el pliego de condiciones, la entidad no puede declarar desierto el proceso con este argumento, ya que no es una causal de las que taxativamente reconoce la ley para poder hacerlo 50.

Surge entonces este interrogante: ¿se subsanan las faltas al deber de planeación mediante una modificación del contrato en el evento de que ya se haya celebrado? La respuesta a esta pregunta exige hacer la siguiente distinción: las modificaciones pueden responder a una situación imprevista al momento de la celebración del contrato, el suceso era preexistente pero desconocido por las partes, o el evento era previsible pero irresistible por los resultados negativos para el contrato, distintos de los proyectados; otras modificaciones tienen su origen en errores de diseño o de conceptualización, o en términos generales, en inadvertencias en la fase preparatoria de los procesos contractuales 51. En ambos casos, estas modificaciones proceden 1) si son necesarias para la ejecución del contrato, de tal forma que sin ellas el contrato perdería sentido; 2) si ello es necesario para la consecución de los fines del Estado; y 3) si no se modifica el objeto contractual 52. En los primeros casos, las modificaciones dan lugar a pagos a favor del contratista 53; en los segundos, procederían si “los errores eran de aquellos que por el conocimiento y especialidad profesional de la persona del contratista eran obvios y reconocibles, en cuyo caso la omisión de deberes de conducta y diligencia también atribuibles al contratista cuando estructura la oferta, implican la asunción de una responsabilidad compartida con la entidad y la aplicación consecuente del artículo 2357 del Código Civil, aplicable en materia de responsabilidad contractual” 54.

El incumplimiento del principio de planeación en la actividad contractual puede tener consecuencias extrapatrimoniales de tipo penal, fiscal y disciplinario. Como se indicó at supra , de acuerdo con el artículo 26, numeral 3, de la Ley 80 de 1993, modificado por la Ley 1150 de 2007:

Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

Según lo afirma el Consejo de Estado, del principio de planeación emergen los deberes, la diligencia, el cuidado, la eficiencia y la responsabilidad con los cuales los administradores públicos deben dirigir sus actuaciones; a estos se les confía el manejo de dineros y recursos que no les pertenecen, que “[...] son de carácter oficial, que han de destinarse a la satisfacción del interés general, en desarrollo de las funciones y precisas competencias atribuidas a la respectiva entidad, con miras al cumplimiento de los fines estatales y la satisfacción del interés general” 55.

Las consecuencias patrimoniales de la transgresión del principio de planeación requieren un análisis diferenciado, de acuerdo con el deber concreto, parte de su contenido, que es vulnerado. En ciertos casos el Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad patrimonial de la entidad, en algunos supuestos ha ordenado los efectos propios de la nulidad del contrato y en otros eventos ha aplicado la teoría del equilibrio económico del contrato.

De acuerdo con el Consejo de Estado, una consecuencia de la vulneración del deber de planeación puede consistir en la responsabilidad patrimonial del Estado: por ejemplo, en caso de que la entidad estatal omite realizar o entregar los estudios de suelo o del terreno necesarios para realizar la obra, siendo su obligación contractual, y se presentan problemas en su ejecución como consecuencia de situaciones que pudieron preverse durante su elaboración, a menos que se trate de un riesgo que el contratista haya asumido 56. También se le podría declarar patrimonialmente responsable, conforme al Consejo de Estado, por infringir los deberes propios del principio general de buena fe que obliga a la entidad a obrar con lealtad en la fase precontractual cuando declara desierta la licitación o termina de forma unilateral el contrato con el argumento de que este es inconveniente para el mandato, de acuerdo con el cual es indispensable que los estudios técnicos sean definitivos y completos 57.

La obligación de realizar estudios completos y definitivos prohíbe, además, la modificación del proyecto y el cambio de las características técnicas de las obras durante el proceso precontractual 58. La transgresión de esta regla tiene como consecuencia, de la misma manera, la responsabilidad patrimonial de la entidad estatal frente a los oferentes 59, porque se vulneraria el principio de igualdad 60. En el caso de que se adjudique el contrato, este estaría viciado de nulidad 61. De acuerdo con Matallana, en caso de que se les efectúen modificaciones a las especificaciones técnicas durante la etapa de ejecución del contrato, este debería ser declarado nulo por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal (art. 44, num. 2, de la Ley 80 de 1993) [62].

La responsabilidad patrimonial, a cargo de la entidad, surge, además, en hipótesis en las cuales la Administración se abstiene de adjudicar un contrato y la propuesta había sido aceptada alegando falta de presupuesto, ya que con ello estaría vulnerando el principio de buena fe que rige las etapas de formación, celebración y ejecución de los contratos estatales y el principio de planeación que exige que el procedimiento de selección se impulse solo si se cuenta con los recursos presupuestales suficientes para cumplir con los pagos a cargo de la entidad 63. Igualmente, la entidad incumple el contrato cuando retrasa el comienzo de la obra por no contar con licencia de construcción, ya que parte de la correcta planeación del proyecto es comenzar el proceso de selección cuando cuente con la licencia de construcción y haya elaborado los planos y diseños, en caso de que no haya encomendado estas labores en el contratista 64. Así mismo, el Consejo de Estado declaró la responsabilidad de la entidad en sucesos en los cuales, en violación del principio de planeación, la Administración terminó de forma unilateral un contrato con el argumento de que el contratista no estaba en condiciones de seguirlo ejecutando que fue pactado por un plazo de ocho meses y dieciocho días en contra de un decreto que establecía dos años como plazo mínimo para su ejecución 65.

El Consejo de Estado ha derivado como consecuencia de la falta del deber de planeación la nulidad del contrato en varios supuestos de hecho, como en el caso en el que se había suscrito un contrato cuyo objeto había sido ejecutado 66. De acuerdo con el alto tribunal, en estos eventos se vulneran las finalidades de la contratación y los principios de igualdad, eficiencia, eficacia y en particular las normas que regulan la planeación e imponen la selección objetiva 67. Incluso es deber del juez declarar la nulidad del contrato adicional celebrado sin justificación, según el Consejo de Estado, cuando dicho contrato posterior obedece a una modificación en el alcance físico de la obra contratada y esto a su vez lleva a la variación en la cuantía del contrato 68. Se reprocha que la entidad pública, en un proceso de contratación directa, celebre un negocio de menor cuantía para hacer uso de dicho método de selección y luego le hace una adición sin que cambie el objeto original del contrato, sino solo aumente la cuantía, esto es, fracciona el objeto en varios contratos para no recurrir a la licitación pública 69.

En el evento de falta de adquisición de predios, el Consejo de Estado ha deducido consecuencias jurídicas que van hasta la nulidad del contrato 70. En un primer momento, el alto tribunal aplicó la teoría del equilibrio económico del contrato. Así, en sentencia de 29 de agosto de 2007 ordenó su restablecimiento por el incumplimiento 71de la entidad ante la omisión en la adquisición de predios requeridos para la ejecución de la obra, deber propio del principio de planeación, que originó prórrogas sucesivas en el plazo inicialmente pactado, una mayor permanencia en obra del contratista y sobrecostos por concepto de administración, de maquinaria y de mano de obra 72.