José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

[...] si las partes, habida cuenta del acaecimiento de circunstancias que pueden alterar o han alterado ese equilibrio económico, llegan a acuerdos tales como suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes , etc., al momento de suscribir tales acuerdos en razón de tales circunstancias es que deben presentar las solicitudes, reclamaciones o salvedades por incumplimiento del contrato, por su variación o por las circunstancias sobrevinientes, imprevistas y no imputables a ninguna de las partes. [Bastardilla fuera de texto].

En el caso concreto se desestimaron las pretensiones de la demanda porque, amén de no haber quedado demostrado que la ruptura del equilibrio económico era grave, que “[...] se salió de toda previsión y que no estaba comprendida dentro de los riesgos inherentes a la actividad del contrato que debían ser asumidos por el contratista”, no se cumplió con el factor de oportunidad: las partes habían celebrado contratos adicionales y en ellos no se hizo la salvedad de que después se iban a presentar reclamaciones por cuestiones relacionadas con el restablecimiento económico del contrato, reajustes, sobrecostos, intereses por mora en el pago, etc.

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato exige el lleno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia, dentro de los que se cuenta el principio de oportunidad. Se tiene que “[...] si las solicitudes, reclamaciones o salvedades fundadas en la alteración del equilibrio económico no se hacen al momento de suscribir las suspensiones, adiciones o prórrogas del plazo contractual, contratos adicionales, otrosíes, etc., que por tal motivo se convinieren, cualquier solicitud, reclamación o pretensión ulterior es extemporánea, improcedente e impróspera por vulnerar el principio de la buena fe contractual”. Por eso el contratista debe manifestar las inconformidades a su cocontratante tan pronto tales circunstancias acaezcan y dejar salvedades dirigidas al reconocimiento o pago de reclamaciones o pretensiones ulteriores al momento en que se suscriban las prórrogas, modificaciones, adiciones, suspensiones y actas de reinicio del contrato 82.

Para finalizar este tema es menester citar la posición doctrinal de Expósito Vélez, citada por el Consejo de Estado en sentencia de 14 de junio de 2018 [83], quien considera que la consecuencia de la vulneración del deber de planeación es la nulidad del contrato por causa ilícita:

[…] partiendo de la legalidad que rodea a la contratación pública, consideramos que la causa en este ámbito se encuentra íntimamente ligada con el principio de planeación [...] se verific a a partir del cabal cumplimiento de una serie de requisitos [...] para la adopción de los estudios previos del contrato y cuya pretermisión deviene, a nuestro juicio, en la nulidad absoluta del contrato por falta de causa.

De ahí el mandato expreso contenido en los numerales 7 y 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el artículo 8 de la Ley 1150 de 2007 y los artículos 2.1.1. y 2.2.3 del Decreto 734 de 2012, que señalan la obligación de que las entidades estatales elaboren y publiquen, además de los proyectos de pliegos de condiciones, los estudios y documentos previos que justifiquen la contratación, los cuales están conformados por los documentos definitivos que sustentan el proyecto en el pliego de condiciones.

II. LA PLANEACIÓN DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN ESPAÑA

Uno de los defectos más relevantes en la contratación pública en Europa, en los últimos tiempos, ha sido la falta de programación de la contratación pública, lo cual ocasiona graves consecuencias tanto internas como externas. Internas, pues la precipitada licitación de contratos públicos por los poderes adjudicadores ocasiona errores en el planeamiento de contratos, sobre todo en su contenido más esencial: objeto del contrato incompleto, criterios de adjudicación ambiguos. Externas, porque en especial los operadores económicos carecen de tiempo suficiente para preparar sus ofertas o las realizan sin conocer los extremos del futuro contrato, y por tanto, a “ciegas”.

Todo ello ocasiona que el contrato adolezca de vicios en su concepción que suponen graves riesgos jurídicos de potencial anulación del contrato y en su ejecución con la modificación de contratos para pretender solventar durante su desarrollo los problemas de su preparación.

La Ley 9 de 2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 —en adelante, LCSP—, ha pretendido solventar estos problemas, con gran relevancia teórica y, hasta el momento, no tanta relevancia real o práctica.

A. La obligación de programación de la contratación pública

La necesidad de llevar a cabo una programación adecuada de un contrato que permita gestarlo con detenimiento se ha convertido ahora en España en una obligación legal. El artículo 28.4 LCSP obliga a todos los poderes adjudicadores a publicar un anuncio de información en la plataforma de contratación del sector público —donde se centraliza toda la información de contratación pública en España, anterior artículo 347 LCSP— 84. Dicho anuncio tiene que reflejar, de forma obligatoria, y por lo menos, aquellos contratos que estén sujetos a una regulación armonizada que vayan a licitarse ese año y los contratos plurianuales de este importe 85. Sin embargo, la mayoría de las entidades vienen incumpliendo esta obligación sin que ningún tribunal de justicia ordinario o especial (tribunales de recursos contractuales) le haya dado trascendencia jurídica a este incumplimiento.

B. La preparación del contrato. Aspectos determinantes

La normativa española ha puesto de manifiesto, por fin, que extremar el celo en la preparación del contrato es la solución para lograr una reducción del número de contratos que se anulan por defectos en su preparación —especialmente por ausencia de crédito, disponibilidad de terrenos o defectos en la preparación del pliego de condiciones administrativas que rige la relación contractual—, o ante los sobrecostes de los contratos públicos, debe extremarse el cuidado en su preparación y promover la integridad 86. La solución, también con escasa implantación práctica por el momento, ha sido obligar a los órganos gestores a redactar y suscribir una memoria del contrato, muy completa, antes de su licitación. El artículo 116 LCSP obliga, por una parte, a que se motive la necesidad del contrato (art. 28 LCSP).

Y es que han sido muchos los contratos que se licitaban sin necesidad o sin competencia (art. 61 LCSP). Ello ha sido una de los motivos de la gran mayoría de los casos de corrupción en la contratación en España 87. En la Memoria se pone especial énfasis en que se justifique el porqué del procedimiento de adjudicación elegido, los medios de solvencia económica y técnica que operaran como criterios de selección de licitadores, los criterios de adjudicación —incluida la justificación de la fórmula para repartir la puntuación económica— y las condiciones de ejecución 88. También se exige que se justifique el importe de los contratos y se desglose en costes directos, indirectos y beneficio industrial. Así mismo, se obliga a que si el contrato no se divide en lotes deba motivarse de forma adecuada.

C. Las consultas preliminares del mercado. Un instrumento “nuevo” y útil

Las consultas preliminares son una herramienta que la LCSP prevé, por primera vez 89, para que el poder adjudicador se ayude de expertos o del propio mercado para definir de forma adecuada los pliegos de condiciones, y en definitiva, para obtener información que ayude a preparar correctamente una licitación. Ello permitirá solventar el problema de la indefinición del objeto 90o los criterios de adjudicación y también resolver otras problemáticas del planeamiento que pudieran llevar a la anulación del contrato, a la existencia de licitaciones sin concurrencia o a otras problemáticas 91. Demuestran ser un ejemplo muy eficaz.