José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Por consiguiente, con esta investigación se trata de demostrar si es posible aplicar la institución del abuso de posición dominante en la contratación pública en otros ámbitos distintos del planteado en la jurisprudencia analizada, en la que, como vimos, el juez del contrato reconoce el abuso de posición dominante frente al contratista, a quien considera la víctima sometida a los atropellos y, válgalo decir y reiterar, de los abusos de la autoridad estatal. Y en esos términos, nuestro planteamiento buscaría reconocer este abuso de posición dominante, pero en un supuesto en el que las víctimas serían múltiples, es decir, todos los interesados en presentarle un ofrecimiento al Estado en un proceso de convocatoria pública como una licitación pública, en el cual el Estado en una actitud de abuso de posición dominante formula reglas de participación que restringen la posibilidad de presentar oferta y sin ninguna justificación. En otras palabras: si bien la jurisprudencia actual reconoce la institución en la contratación pública, vemos que solo en un aspecto relacionado con el acuerdo de voluntades y más exactamente cuando se está conciliando un litigio.

De acuerdo con lo expuesto por la sentencia analizada, el reconocimiento del Consejo de Estado frente a las conductas de la Administración cuando en su posición de dominio afecta los intereses de la parte débil de la relación le permite al juez administrativo revisar y no aprobar la legalidad del pacto o acuerdo conciliatorio cuando lo encuentra desproporcionado en detrimento del contratista. En conclusión, nuestra propuesta sería aplicar la prohibición del abuso de posición dominante en la elaboración de pliegos de condiciones que son el reglamento para seleccionar a los contratistas.

Por lo demás, debemos advertir de entrada que cuando las entidades estatales elaboran pliegos de condiciones y dentro de ellos las reglas de participación que definen los criterios con los cuales se selecciona a un contratista, la Administración pública establece unos requisitos que solo unos pocos interesados o uno solo de ellos puede cumplir cuando dentro del mercado de interesados puede haber proponentes que están en capacidad técnica, financiera y jurídica para poder desarrollar el objeto del contrato definido por la Administración pero que ante las reglas de participación no podrían presentar propuestas. La pregunta que surge es si esta conducta desplegada por las entidades estatales al momento de formular pliegos de condiciones para seleccionar al contratista constituye un abuso de posición dominante, que de conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992 se considera como la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que pongan a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro en condiciones análogas.

De acuerdo con la doctrina colombiana, el abuso de posición dominante o la conducta abusiva se presenta preponderantemente en el mercado en prácticas como disminución de precios para excluir la competencia (precios predatorios), condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes (discriminación vertical), cláusulas de amarre, diferente tratamiento de compradores con el fin de excluir la competencia (discriminación horizontal), la venta o prestación de servicios por debajo del costo para excluir competencia y la obstrucción a terceros de su acceso al mercado o a los canales de comercialización.

Creemos que cuando las entidades estatales desarrollan sus competencias en la fase precontractual para seleccionar contratistas expidiendo un acto administrativo denominado pliegos de condiciones, establecen entre otros asuntos las reglas de participación que deben cumplir los interesados en presentar ofertas, y estos se pueden ver enfrentados a reglas abusivas, arbitrarias y desproporcionales que se apartan de las condiciones que deberían surgir del objeto del contrato para garantizar su racionalidad, y por el contrario, sin tener una relación directa determinan los requisitos mínimos que deben cumplir los interesados. Por tanto, se puede preguntar si es posible señalar que habría una violación a la libre competencia y se podría acusar a la Administración pública de abuso de posición dominante porque la entidad estatal, al regular los pliegos de condiciones y específicamente los requisitos de participación, aplica condiciones discriminatorias que ponen a proveedores, constructores o prestadores de servicios en una situación desventajosa frente a otros proveedores en condiciones similares.

No parece tan claro que la doctrina admita la aplicación del abuso de posición dominante en el supuesto que nos proponemos analizar, en la etapa precontractual para seleccionar a contratistas. Por consiguiente, consideramos oportuno definir si de la interpretación del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 surge ese control que debería ejercer la Superintendencia de Industria y Comercio como abogado de la competencia .

En esos términos, nuestra propuesta de investigación abordará el concepto de abuso de posición dominante , la licitación pública y su relación con el concepto de interés general y las bases para adelantar procesos de selección mediante la elaboración de pliegos de condiciones , el concepto de la libre competencia económica y el juicio integrado de igualdad, y finalmente planteará la aplicación del principio de proporcionalidad como insumo para demostrar el abuso de posición dominante. Para esto haremos uso de algunos casos extraídos de nuestra investigación doctoral El principio de proporcionalidad en la contratación pública referentes a licitaciones públicas que tuvieron baja o nula concurrencia para adjudicar un contrato de obra.

I. CONCEPTO DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE

En la legislación colombiana se encuentra una práctica que atenta contra la libre competencia económica, como es el abuso de posición dominante. Se encuentra regulada en el Decreto 2153 de 1992, que en el artículo 50 reconoce la competencia de la Superintendencia de Industria y Comercio como un organismo de carácter técnico adscrito al Ministerio de Desarrollo Económico, el cual goza de autonomía administrativa, financiera y presupuestal, y que le otorgó dentro de sus competencias (art. 50) lo relativo a lo que considera la norma abuso de posición dominante , como la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que pongan a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas. Este capítulo tiene como propósito ilustrar sobre este concepto a partir de la doctrina nacional y extranjera y luego proceder a interpretarlo dentro de las normas que rigen la contratación pública. Intenta demostrar que en Colombia la normatividad considera no solo el abuso de posición dominante de manera horizontal, sino vertical, cuando el Estado obra como cliente y al buscar sus proveedores, prestadores de servicios o constructores, limita mediante sus competencias discrecionales para elaborar las reglas de participación los requisitos que aquellos deben cumplir, y de esta forma restringe a algunos que también tienen las capacidades técnicas, financieras y jurídicas para presentar un ofrecimiento y competir en igualdad de condiciones para que la entidad pueda elegir la oferta más conveniente.

A. El abuso de posición dominante

Consultando una parte de la doctrina 2, esta nos habla sobre la obligación de impedir que se obstruya o se restrinja la libertad económica, y es competencia del legislador impedir la obstrucción o restricción de la libertad económica donde se conciban normas para la defensa de la libertad frente a amenazas de los demás particulares, y que así mismo no se disponga de tratos desiguales que afecten la libre concurrencia. Ya en concreto, Ernesto Rengifo nos ilustra ahora sobre las prácticas restrictivas 3propendiendo a que no existan acuerdos o actos contrarios a la libre competencia, porque su finalidad es que se evite lo que el artículo 333 de la Constitución Política denomina “abuso de posición dominante”, definida como un abuso del derecho en el mercado o sobre este, es decir, un abuso del derecho de la libertad de iniciativa privada en el lugar donde concurren los competidores.