José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

En una sentencia la Corte Constitucional 21, nos indica que la libre competencia es un principio rector de la actividad económica y que es la ley la que debe evitar que las personas o empresas que tengan una posición dominante en el mercado abusen de ella. Define entonces la posición dominante como la posibilidad de ejercer en el mercado un comportamiento de manera independiente respecto de precios, condiciones de venta, sistemas de distribución, etc. 22.

Magdalena Correa 23nos habla de las obligaciones frente al abuso de la posición dominante en el mercado nacional y trata de la atribución que tiene el titular del derecho constitucional a la libre empresa para que el Estado restrinja, persiga y sancione el ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado, de acuerdo con lo establecido en la ley. De acuerdo con la doctrinante, es definitivo que el derecho constitucional de la libertad económica, y dentro de ella la libre competencia, excluya el abuso del derecho de un modo que imponga no al juez, sino al propio legislador, siempre con la previsión de que el ejercicio de esa libertad y de ese dominio económico se mantenga dentro del límite justo y correcto. Y refiriéndose de nuevo al abuso de posición dominante por ella reconocido, indica que la acción positiva procederá contra el empresario que ejercite su posición dominante de manera abusiva, fraudulenta, de mala fe, excesiva, desleal, con colusión, contrario a las prácticas comerciales y a los principios de comportamiento de los empresarios en el mercado ante la concurrencia y ante los consumidores, conforme a las normas legales y los criterios de subsunción de conductas establecidas por las disciplinas que integran las competencias.

Infortunadamente la posición doctrinal se queda corta frente a prácticas frecuentes entre empresarios y agentes públicos 24, que acuerdan tratos privados en fraude a la competencia cuando se trata de convocatorias públicas en las que entidades estatales pretenden adquirir bienes, obras y servicios mediante licitación pública y para ello elaboran pliegos de condiciones con reglas restrictivas que tienen por propósito reducir el número de participantes en dichas licitaciones.

B. Doctrina extranjera sobre el abuso de posición dominante

La doctrina extranjera 25propone en su investigación aplicar la institución del abuso de posición dominante cuando es el Estado el que decide contratar y fijando las reglas de participación puede interferir en el ejercicio de la libre competencia configurando una de las prácticas de abuso de esta institución, como la discriminación de manera vertical, que creemos útil para nuestra pretensión de investigación.

Señala la profesora Baldeón que en Latinoamérica, aunque no hemos llegado al nivel de desarrollo comunitario de la Unión Europea, existen avances importantes. Trascribe el ordenamiento jurídico de la Unión, que comprende el Tratado de Acuerdo de Cartagena, sus protocolos e instrumentos adicionales, y el Tratado de Creación del Tribunal y sus protocolos modificatorios.

Dentro de las decisiones expedidas respecto del principio de libertad de empresa y de comercio se encuentra la Decisión 292, que incluye el Régimen Uniforme para empresas multinacionales, el cual, en los artículos 9 y 10 garantiza la igualdad de trato de las empresas multinacionales andinas, disponiendo que tanto estas como sus sucursales, en tratándose de preferencias en contratación pública, gocen del mismo tratamiento que los nacionales; y dispone también la libre circulación de los aportes al capital de las empresas multinacionales andinas y sus sucursales.

Advierte la doctrinante que en la normativa comunitaria andina no se encuentra expresamente contenido el principio de libertad de empresa y de comercio, pero sí constan los aspectos que integran dicho principio, como son la libertad de inversión, la libertad de creación de empresas multinacionales, la garantía de la libre competencia sana —importante para nuestro estudio— y la garantía de protección de la propiedad de las empresas, específicamente de la propiedad intelectual. Su crítica va dirigida a señalar que se ha alegado el derecho del poder público de privilegiar el interés general sobre el particular de la empresa y que va en contravía a las posiciones de la Unión Europea, donde aparecen normas y sentencias que intentan castigar la violación del derecho a la libre empresa y de comercio (en nuestro caso, la libre competencia económica), dando lugar a sanciones onerosas ante el incumplimiento o violación de los preceptos consagrados.

Frente a las normas que regulan la legislación de competencia 26, considera que debe propender a garantizar la competencia entre oferentes, ya que se trata de una manera de asegurar que las entidades contratantes y la sociedad en última instancia se beneficien de las mejores ofertas en función de precio, calidad e innovación de las obras, bienes o servicios finalmente contratados. Agrega que en esa lógica, unas condiciones de competencia deficiente implicarían un mayor esfuerzo económico para los organismos que contratan obras, bienes o servicios y, por tanto, para los ciudadanos. Señala así mismo que en el derecho comparado la promoción de la competencia se acompaña de principios que la informan, como los siguientes:

— Libertad de acceso a los procedimientos precontractuales.

— Publicidad y transparencia en los procedimientos.

— La no discriminación e igualdad de trato entre los oferentes.

— La búsqueda de una eficiente utilización de los recursos públicos mediante la exigencia de definiciones previas de las necesidades que se van a satisfacer.

— La selección de la oferta económicamente más ventajosa.

Aclara la doctrinante que en el Ecuador se encuentran la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado (LORCPM) y una norma que obliga al director de la contratación pública a remitir a la Superintendencia de Control de Poder de Mercado información sobre los procesos de contratación pública. Pensamos que en nuestro ordenamiento también existe una norma con las mismas características, que es el artículo 7.º de la Ley 1340 de 2009, que regula la abogacía de la competencia en los siguientes términos:

Artículo 7.º— Abogacía de la competencia . Además de las disposiciones consagradas en el artículo 2.º del Decreto 2153 de 1992, la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades de regulación informarán a la Superintendencia de Industria y Comercio de los actos administrativos que se pretendan expedir . El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta. [Bastardilla fuera de texto].

Si entendemos como proyectos de regulación estatal que tienen incidencia sobre la libre competencia los pliegos de condiciones, y si hay un deber de informar sobre actos administrativos que se pretenden expedir, y los pliegos de condiciones son actos administrativos de carácter general, consideramos que hay una obligación legal de las autoridades para remitir los pliegos de condiciones a efectos de que la Superintendencia de Industria y Comercio emita un concepto respecto a las reglas de participación que no afecten la libre competencia en los mercados, en este caso, el mercado de los bienes, servicios o construcción de obras de parte de las entidades estatales, sobre todo en el período de observaciones al proyecto de pliegos de condiciones o frente a los pliegos definitivos, en el cual los interesados cuestionen las reglas de participación indicando que no los autorizan a participar, a pesar de tener las capacidades técnicas, financieras y jurídicas 27. En caso de que la entidad no proceda conforme a este artículo, se puede hacer uso de la acción de cumplimiento prevista en la Ley 393 de 1997 requiriendo antes a la entidad estatal para ponerla en renuencia y así demandarle al juez administrativo que le ordene solicitar el concepto y mande suspender el trámite hasta que se emita dicho concepto sobre las limitaciones a la competencia.