José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Ya en lo que tiene que ver con el trámite administrativo, la Superintendencia de Industria y Comercio puede ordenar a costa del investigado (que en este caso sería la entidad estatal) publicar un aviso en un diario de amplia circulación nacional o regional en el cual informe sobre la apertura de la investigación y sus consecuencias (art. 17). Y con respecto a las medidas cautelares, el artículo 18 establece que la autoridad de competencia podrá ordenar como medida cautelar la suspensión inmediata de conductas que puedan resultar contrarias a las disposiciones señaladas en las normas sobre protección de la competencia y siempre que se considere que de no adoptarse se pondría en riesgo la efectividad de la decisión sancionatoria.

Como consideramos que en los procesos de selección de contratistas se ven afectados empresarios que se sienten lesionados en su derecho de participación, y para que puedan solicitar en esta etapa que se corrijan los pliegos de condiciones desproporcionales, el artículo 19 de la ley en comento autoriza la intervención de terceros describiendo que pueden ser los competidores y en general aquel que acredite un interés directo o individual en las investigaciones por prácticas comerciales restrictivas de competencia y que se les autoriza para intervenir aportando las consideraciones y pruebas que pretendan hacer valer para que la autoridad de la competencia se pronuncie.

Finalmente, el régimen establece un sistema de sanciones (art. 25) por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, la obstrucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o las derivadas de su aprobación condicional o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, imponer, por cada violación y a cada infractor, multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por cien mil salarios mínimos mensuales vigentes, o si resulta ser mayor, hasta por el ciento cincuenta por ciento de la utilidad derivada de la conducta del infractor.

Finaliza la norma señalando que la facultad que tiene la autoridad de protección de la competencia para imponer una sanción por la violación del régimen de protección de la competencia caducará después de cinco años de haberse ejecutado la conducta violatoria o del último hecho constitutivo de ella en los casos de conductas de tracto sucesivo, sin que el acto administrativo sancionatorio haya sido notificado (art. 27).

Respecto de esta competencia de expedir medidas cautelares, la Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 5216 del 16 de febrero de 2017, por medio del cual dicta una medida cautelar dentro del proceso de Licitación Pública SEA-LP-001-2009, que adjudicó el Contrato de Concesión 001 de 14 de enero de 2010 junto con sus modificaciones, adiciones y otrosíes, para suspender o hacer cesar los efectos de las conductas presuntamente violatorias de la libre competencia e impartir instrucción para su restablecimiento.

Dentro de los considerandos, destaca que el ordenamiento jurídico elevó a rango constitucional la protección de la libre competencia y le atribuyó la categoría de derecho colectivo para convertirse en la columna de la economía social de mercado (arts. 88 y 333 CP), y agrega que cuando determinado agente del mercado infringe la libre competencia viola un derecho colectivo, lo que incluye tanto a los ciudadanos como a las empresas que concurren o pueden llegar a concurrir en un mercado.

Luego menciona la Sentencia C-535 de 1997, que establece que los empresarios, si los mercados son abiertos y transparentes, se ponen a cubierto de conductas abusivas y encontrarán siempre un incentivo permanente para aumentar su eficiencia. Por otra parte, considera que las medidas cautelares tienen como propósito suspender o hacer cesar los efectos de la presunta conducta anticompetitiva y en consecuencia restablecer la competencia en el mercado, así como el cese de la práctica anticompetitiva. En otras palabras: se trata de que la medida cautelar corresponda a la alta apariencia de la ilicitud y el principio de proporcionalidad. Así que el medio que es la medida cautelar debe guardar correspondencia con la gravedad de la afectación del bien jurídico tutelado y los fines del Estado; así, a mayor afectación del interés general, mayor capacidad tutelar. Se trata entonces de sopesar la afectación del interés particular como consecuencia de la imposición de la medida cautelar con el interés general del mercado y el ejercicio de la libre competencia económica (participación de agentes del mercado, eficiencia económica o el bienestar de los consumidores).

Considera que dentro de las normas que protegen la competencia se encuentra el numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que estableció como acuerdos restrictivos de competencia los que tengan por objeto la colusión en licitaciones o concursos o los que tengan como efecto la distribución de adjudicación de contratos o la distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas. Así pues, entra a revisar el comportamiento de las conductas desplegadas por la Estructura Plural Promesa de Sociedad Futura Concesionaria Ruta del Sol S.A.S —hoy Concesionaria Ruta del Sol S.A.S.—, integrada por Constructora Norberto Odebrecht, Odebrecht Investimentos Em Infra-Estructura Ltda., Estudios y Proyectos del Sol S.A. (Episol S.A.) y CSS Constructores S.A. Registra la Superintendencia que en el informe de evaluación de las propuestas de tres proponentes solo quedó una propuesta admisible que se confirmó en el resultado definitivo, con lo cual se abre solo el sobre económico y se adjudica en la audiencia pública del 15 de diciembre de 2009 con la Resolución 641, expedida por Gabriel Ignacio García Morales.

Señala que las conductas anticompetitivas de Odebretch S.A. como controlante indirecto de la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. se relacionan con el direccionamiento, de acuerdo con las evidencias que obran en el expediente, de parte de funcionarios de la entidad contratante, a cambio de un soborno pagado por quienes formaron parte del proponente ganador, y que tuvo como consecuencia la limitación de la competencia en el proceso de selección, con lo cual se aseguró el resultado de la adjudicación. Agrega que la evidencia muestra que el funcionario desvió el proceso licitatorio con el fin de favorecer la propuesta de dicha empresa para falsear la libre competencia en detrimento de las otras propuestas presentadas y a cambio de un soborno por seis millones y medio de dólares pagados al viceministro de Transporte y al gerente general encargado del Instituto Nacional de Concesiones (INCO).

Tras la demostración de la violación de la protección de la libre competencia, sustenta la Superintendencia la afectación de dicho derecho en la contratación estatal en aplicación del numeral 9 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, que establece como un acuerdo contrario a la competencia la colusión en licitaciones públicas. Según la Superintendencia, la libre competencia económica se ve falseada por la manipulación de su resultado, ya que el adjudicatario se hace al contrato sin someterse a un proceso competitivo gracias a las maniobras ilícitas, entre las cuales se reconocen dos formas de estrategias anticompetitivas: 1) acuerdos entre oferentes y 2) corrupción de funcionarios públicos. Esta se presenta cuando un oferente interesado en ser ganador ofrece sobornos o coimas a uno o varios funcionarios para diseñar las condiciones del mercado, manipular su trámite o amañar su resultado y así conseguir el contrato de su interés en clara violación de la competencia. Se establece así lo que se conocería como un “acuerdo vertical”, dada la relación entre el funcionario de la entidad pública y el representante del comprador u oferente.