José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Volviendo a la doctrinante extranjera consultada, nos informa que revisada la normatividad sobre el derecho de competencia, la ley en comento tiene, entre otros propósitos, el siguiente, y que para el régimen de la contratación pública se considera que el objeto del sistema de contratación abarca actividades o conductas que pueden producirse en el ámbito de la contratación pública por operadores económicos, tanto contratantes como contratistas: “1. Evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado”.

Lo anterior se confirma con el artículo 2.º de la LORCPM, que establece que están obligados a cumplir con la ley, según Baldeón, todos los operadores económicos, tanto los contratantes como sus contratistas (personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o extranjeras), con fines de lucro o sin ellos, que: 1) actual o potencialmente realicen actividades económicas en todo o en parte del territorio nacional; 2) así como gremios que las agrupen; 3) realicen actividades económicas fuera del país si sus actos, actividades o acuerdos produzcan o puedan producir efectos perjudiciales en el mercado nacional.

Nos indica la doctrinante consultada que en la LORCPM se incluyen conceptos como abuso de poder de mercado, actos colusorios y prácticas restrictivas. En el artículo 7.º de dicha ley se regula el concepto de poder de mercado y se indica que son aquellas conductas abusivas de dicho poder, y como tal se consideran infracciones. Se define el poder de mercado como “[...] la capacidad —individual o colectiva— de los operadores para influir significativamente en el mercado”. A su vez, el artículo 8.º ibidem señala que se determina el poder del mercado en función de la existencia de barreras de entrada y salida de tipo legal, contractual, económico o estratégico.

Ya en lo que tiene que ver específicamente con el concepto denominado “abuso de poder de mercado”, la profesora Baldeón la describe así: “El abuso de poder de mercado constituye una infracción a la ley realizada por uno o varios operadores económicos que —sobre la base de su poder de mercado— impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la eficiencia o al bienestar general”. Y agrega que el abuso de posición dominante consiste, en consecuencia, en un grado tal de poder económico ejercido dentro de un mercado relevante que le permite a una o varias empresas actuar independientemente de sus competidores, clientes y consumidores, con el objetivo de entorpecer o impedir la competencia efectiva de ese mercado.

La doctrinante considera que las conductas consideradas como abuso de poder de mercado desde la perspectiva de la contratación pública serían:

1. Conducta de uno o varios operadores económicos para afectar, efectiva o potencialmente, la participación de otros competidores y capacidad de entrada o expansión de estos en el mercado relevante mediante cualquier medio ajeno a su propia competitividad y eficiencia.

2. Aplicar en relaciones comerciales o de servicio condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que pongan de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros

3. Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución de venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados.

4. Conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes de la eficiencia económica.

Según la profesora Baldeón, estas conductas necesariamente se pueden referir a la protección de proveedores en consideración a su origen o tamaño, o también a las conductas de los operadores económicos que, siendo proveedores del Estado, impiden con su actuación la entrada de otros proveedores.

Como vemos, la doctrina extranjera sí reconoce la aplicación de la institución “abuso de posición dominante” (para ellos, “abuso de poder de mercado”) en aquellos eventos en los cuales la entidad estatal afecta la competencia (cliente) frente a sus proveedores, prestadores de servicios o constructores, al definir reglas que solo favorezcan a unos frentes a los otros, que también estarían en capacidad técnica, financiera y jurídica para ejecutar el trabajo y terminan siendo discriminados por la reglas de participación definidas por la entidad estatal, y en este caso se darían los elementos que configuran el abuso.

C. La normatividad sobre libre competencia económica y el papel de la Superintendencia de Industria y Comercio en el contrato estatal

Con la Ley 1340 de 2009 el Congreso dicta las normas que regulan la protección de la competencia. En el artículo 1.º establece que el objeto de la ley es actualizar la normatividad en materia de protección de la competencia para adecuarla a las condiciones actuales de los mercados, facilitar a los usuarios su apropiado seguimiento y optimizar las herramientas con que cuentan las autoridades nacionales para el cumplimiento del deber constitucional de proteger la libre competencia económica en el territorio nacional, estando dentro del ámbito de aplicación para la protección del abuso de posición de dominio para evitar que todo el que desarrolle una actividad económica afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica o respecto de las conductas que tengan o puedan tener efectos totales o parciales en los mercados nacionales, cualquiera que sea la actividad o sector económico.

En esos términos, encontramos que dentro de las normas de protección de la competencia el legislador reconoce la prohibición de incurrir en abusos de posición dominante, que puede cometer cualquier persona (jurídica de derecho público, por ejemplo) que afecte o pueda afectar con una conducta que tenga o pueda tener efectos totales o parciales en el mercado nacional, cualquiera que sea la actividad o sector económico (el mercado de los bienes, servicios o construcciones de las entidades estatales, por ejemplo).

A su vez, los artículos 3.º y 6.º señalan que la autoridad competente que se encarga de la protección de la libre competencia es la Superintendencia de Industria y Comercio, que adelantará las investigaciones administrativas correspondientes, y que le corresponde atender las reclamaciones que impliquen su contravención y dar trámite para garantizar la libre participación de las empresas en el mercado. De tal forma, la Superintendencia conoce las investigaciones administrativas e impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las normas de protección de la competencia. De la lectura de este artículo podemos concluir que le corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio iniciar la correspondiente investigación y tomar las medidas cautelares a que haya lugar en aquellos eventos en los cuales una entidad estatal, cuando adelante una convocatoria pública o seleccione al contratista por cualquiera de los procesos de selección de contratistas (licitación pública, concurso de méritos, causales de selección abreviada y la contratación de mínima cuantía y contratación directa), incurra en conductas que afecten el ejercicio de la libre competencia, ya sea porque en fraude a las normas de abuso de posición dominante diseñe pliegos de condiciones con obstáculos sin ningún tipo de justificación que se pueden considerar arbitrarios y por tanto desproporcionales o acuda a una causal de contratación evadiendo la licitación pública de manera fraudulenta.

El artículo 4.º de la Ley 1340 nos recuerda la vigencia de la Ley 155 de 1959 y del Decreto 2153 de 1992, aplicable a todos los sectores y actividades económicos. Ya nos habíamos referido a la competencia de la abogacía de la competencia prevista en el artículo 7.º ibidem , así que nos remitimos a los comentarios que se hicieron en su oportunidad.