José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Concluye la Superintendencia que este soborno confesado por Odebrecht y el viceministro de turno evade los retos naturales que enfrenta un proponente en un concurso competitivo incidiendo en beneficio económico para la entidad y que en el caso en concreto implicó una ausencia de descuento para el Estado, pues la oferta económica “ascendió al 100 % del valor máximo de vigencias futuras que dicha entidad pública podía comprometer”. En esos términos, decide imponer la medida cautelar de ordenar la terminación del contrato haciendo uso de los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993. Aplica la causal de cuando el contrato se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, al haberse celebrado el contrato como resultado de la ejecución de prácticas o conductas contrarias al régimen de libre competencia económica, que tiene rango constitucional y tiene desarrollo en normas legales como la Ley 155 de 1959 y el Decreto Ley 2153 de 1992, que prohíben la realización de conductas anticompetitivas; es decir, se trata de conductas que pueden afectar la libre competencia en el mercado. En otras palabras: son normas que se relacionan con el régimen de libre competencia que regulan la libre concurrencia a los mercados y la determinación del precio en el proceso de selección, que afectan igualmente el régimen de contratación pública en los principios de transparencia y selección objetiva (art. 23, Ley 80, y art. 5.º, Ley 1150). Frente al principio de selección objetiva, busca la escogencia de la propuesta más favorable para la entidad estatal, sin tener en cuenta factores de interés o de carácter subjetivo, y ello se logra con el ejercicio comparativo de propuestas y fijando reglas claras y objetivas; por ende, al no garantizar la libre concurrencia se vulnera este principio, pues se excluyen los posibles proponentes que permitan la escogencia de la propuesta más favorable para el Estado. Se concluye que los sobornos para lograr la adjudicación del contrato impiden la escogencia de la oferta más favorable para la satisfacción del interés general, pues se escoge la que imponen los cartelistas, fundamentándose en el interés del proponente y el funcionario que recibe el incentivo. Con el soborno se vulneran el artículo 1.º de la Ley 1559 de 1959, el artículo 46 del Decreto 2156 de 1992 y el numeral 9 del artículo 47 del mismo decreto.

La medida cautelar consiste entonces en establecer que se incurrió en la prohibición legal que obliga a las entidades estatales a garantizar la libre concurrencia en los procesos de selección y que en este proceso está ausente por el amañamiento en los pliegos de condiciones, si se logra probar, y que propiciaron que al final solo se presentara un proponente habilitado. Por eso hay una solicitud de dar por terminado de forma unilateral el contrato por haberse celebrado contra expresa prohibición constitucional y legal relativa a la violación de las normas que regulan la libre competencia económica.

CONCLUSIONES

El artículo 50 del Decreto 2153 del 30 de diciembre de 1992 obliga a que la Superintendencia de Industria y Comercio investigue y sancione conductas en las cuales se actúe en abuso de posición dominante, que se presenta cuando se aplican condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que pongan al proveedor en situación desventajosa frente a otro proveedor en condiciones análogas.

La doctrina considera que son conductas abusivas en el mercado cuando se presentan condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes (discriminación vertical). Refiere luego a la Decisión 285 de la Comisión de Acuerdo de Cartagena, que en el artículo 5 consagra la explotación abusiva por aplicación de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que pongan a competidores en situación desventajosa frente a otros, y le otorga competencia a la Junta del Acuerdo de Cartagena a tomar medidas que tiendan a eliminar o atenuar las distorsiones que ocasiones prácticas restrictivas de libre competencia en la Comunidad Andina. Según la profesora Baldeón, siempre debe estar involucrada en la mala práctica la eliminación o la disminución de la competencia.

Otra parte de la doctrina considera igualmente que solo procede el ejercicio de posición dominante cuando sea abusivo, fraudulento, de mala fe, excesivo, desleal, colusorio, contrario a prácticas comerciales. En esos términos, de acuerdo con lo expuesto por la doctrina extranjera, son vinculantes en el orden interno las normas de la Comunidad Andina frente a la protección de libre competencia económica. Se refiere a la Decisión 292, en la cual se garantiza la igualdad de trato entre las empresas andinas y en contratación pública que gocen del mismo tratamiento que los nacionales. Sin embargo, se queja de que las autoridades ecuatorianas no han respetado en su integridad el principio de libre empresa, alegando el derecho del poder público de proteger el interés general sobre el derecho a competir, algo que según ella no sucede en la Comunidad Europea, que es rica en normas y análisis jurisprudenciales que castigan la violación de este derecho. Compartimos esta denuncia de la doctrinante, pues en Colombia también se ha privilegiado el interés general frente al ejercicio de la libre competencia, y por ello encontramos con frecuencia licitaciones públicas de un único licitante, como lo vienen registrando los gremios 28.

De acuerdo con la doctrina extranjera, la contratación pública requiere una necesaria competencia entre los oferentes, puesto que es la manera de garantizar que las entidades contratantes se beneficien de mejores ofertas desde el punto de vista de precios, calidad e innovación de las obras, bienes o servicios contratados. Eso permite:

— Libertad de acceso a los procedimientos precontractuales.

— Publicidad y transparencia en los procedimientos.

— La no discriminación e igualdad de trato entre los oferentes.

— La búsqueda de una eficiente utilización de los recursos públicos mediante la exigencia de definiciones previas de las necesidades que se van a satisfacer.

— La selección de la oferta económicamente más ventajosa.

En el Ecuador la Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado tiene una norma que obliga al director de la Contratación Pública a remitir a la Superintendencia de Control de Poder de Mercado información sobre los procesos de contratación pública. La misma normatividad ecuatoriana prevé para las entidades estatales la obligación de evitar, prevenir, corregir, eliminar y sancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado. Así mismo, los contratistas también tienen prohibiciones de actuar con efectos perjudiciales en el mercado nacional, y se afirma entonces que ello incluye conceptos como abuso de poder de mercado. Por ello refiere al artículo 7.º de la Ley mencionada, que regula el concepto de poder de mercado y las conductas abusivas de dicho poder.

Dentro de las conductas consideradas abuso de poder de mercado se encuentra el aplicar en relaciones comerciales o de servicios condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que pongan de manera injustificada a unos competidores en situación de desventaja frente a otros. Por consiguiente, creemos que la propuesta de la doctrinante es reconocer que se presenta abuso de poder de mercado, que en nuestro ordenamiento equivale a abuso de poder dominante, en casos de contratación pública en los que la entidad estatal es la que fija las condiciones para que no haya competencia o esta sea precaria.

La Ley 1340 de 2009 regula las normas en materia de protección de la competencia, y en el artículo 1.º establece el ámbito de aplicación señalando que las normas de protección de la competencia se aplicarán a todo el que afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, ante conductas que tengan o puedan tener efectos totales o parciales en los mercados nacionales, cualquiera que sea la actividad o sector económico. En esos términos, creemos que la norma cubre la actividad estatal que desarrollan las entidades estatales cuando celebran contratos, pues la norma comprende cualquier mercado, incluso el mercado de los contratos estatales. Luego el artículo 3.º reconoce las competencias del órgano de control, que en este caso es la Superintendencia de Industria y Comercio.