José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Nos llama la atención la competencia denominada abogacía de la competencia, incluida en el artículo 7.º de la ley en mención. Como señalábamos, existe la obligación de remitir cuando en una actuación derivada de la expedición de un acto administrativo se afecte la competencia. La Superintendencia debe emitir un concepto no vinculante sobre el trato a la competencia; los pliegos de condiciones definitivos, al ser actos administrativos complejos, contienen reglas de participación con las cuales se selecciona al contratista y pueden eventualmente proponer medidas discriminatorias para proveedores que estén en igualdad de poder competir, lo cual puede calificar la Superintendencia en el concepto que emita. Luego, el artículo 18 regula el trámite de medidas cautelares cuando en un proceso de selección se adelanta una de estas prácticas abusivas, y la Superintendencia decide ordenar la investigación correspondiente. Esta consiste en ordenar la suspensión inmediata de las conductas que puedan resultar contrarias a las normas de protección de la competencia, y de no suspenderse, pueden poner en peligro la decisión sancionatoria. Un licitante solicita la corrección de las reglas de participación durante la etapa de observaciones al proyecto de pliegos de condiciones; si no se corrigen los pliegos de condiciones definitivos, pone en renuencia a la Administración para que pida concepto a la Superintendencia. Si la entidad no lo hace, comienza un trámite de acción de cumplimiento.

II. LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD GENERA LA VIOLACIÓN DE LAS NORMAS DE COMPETENCIA

Ilustrado el concepto de abuso de posición dominante, nuestro propósito ahora es demostrar que las entidades estatales pueden incurrir en esta práctica no solo en la definición de las especificaciones técnicas y en el caso reconocido por la jurisprudencia en el debate de controversias contractuales y su reconocimiento mediante la conciliación prejudicial. En esta práctica el Estado impone el precio de la negociación, que en muchos casos le genera al proponente una lesión enorme a su patrimonio, pero al ser la parte débil de la relación, debe someterse al acuerdo predispuesto por el Estado. Al elaborarse reglas de participación en los pliegos de condiciones en los que solo pueden cumplir con ellas uno o dos proponentes, pueden llegar a ser irrazonables, abusivas, discriminatorias y desproporcionales, con lo cual puede incurrir la entidad estatal en la práctica conocida como abuso de posición dominante, en la cual solo puedan cumplir unos pocos o un solo proponente. Por tanto, abordaremos los conceptos de licitación pública, pliegos de condiciones, interés general, libre competencia económica, juicio integrado de igualdad y la ponderación de estos dos principios por medio del principio de proporcionalidad.

A. Licitación pública

La doctrina considera la licitación pública como la elección de la propuesta que se considera ventajosa para el interés general 29, que supone la interdicción de la arbitrariedad cuando se invoca dicho interés general, pudiéndose obtener beneficios económicos que no comprometan el aludido interés general, pero garantizando el derecho igualdad de los oferentes. En esos términos, según Duräo 30, la licitación pública debe promover la igualdad, y en ese caso estaría prohibido generar obstáculos en la adquisición. Además, se considera 31que la escogencia del contratista no puede obedecer a una decisión discrecional, sino al respeto del proceso legislativo, en el cual el propósito es escoger la oferta más conveniente para los intereses del Estado, garantizando por tanto la presentación de ofertas de un número indeterminado de proponentes que compitan sin ningún tipo de privilegio 32.

Se agrega que dentro de los principios que irradian la licitación pública se encuentra el de proporcionalidad, en el que se deben ponderar bienes jurídicos que se encuentran enfrentados 33. El Estado debe adoptar la medida justa, porque se contraponen dos intereses: uno representado en los ciudadanos y el otro en el Estado, y esos términos aplicar el principio frente a medidas restrictivas, pues se trata de la ponderación entre medios y fines, donde se limita al Estado mediante la protección de intereses colectivos.

B. El concepto de interés general en la contratación estatal

Para aplicar el principio de proporcionalidad como lo propone la doctrina en el desarrollo de un proceso licitatorio, es necesario reconocer cuáles son los principios constitucionales que se encuentran en colisión.

En la exposición de motivos de la Ley 80 [34], el legislador consideró que la celebración de contratos implicaba la satisfacción del interés general, y así se colige de la interpretación del artículo 3.º de la misma ley, tanto para la selección del contratista como para la celebración y ejecución del contrato, cuando el mencionado artículo señala que con los contratos estatales se busca el cumplimiento de los fines del Estado. La satisfacción del interés general se encuentra descrita en el artículo 209 de la Constitución Política, que tiene por objeto definir el propósito de la función administrativa 35.

De acuerdo con Hugo Marín 36, el interés general es un concepto jurídico indeterminado que supone una única solución, y en esos términos debe ser la mejor decisión, con lo cual se puede afirmar que conceptos sinónimos como necesidad pública, utilidad pública e interés público solo admiten una única solución. Se trata de la interdicción de la arbitrariedad 37, excluyendo decisiones ilógicas, arbitrarias e irracionales. Su presencia genera la nulidad 38, de tal manera 39que el concepto de interés público se considera un límite de las facultades discrecionales. Frente al concepto de discrecionalidad, Marín 40sostiene que es un ámbito de decisión no regulado, o regulado parcialmente por el legislador, dejando a la Administración que decida eligiendo las distintas alternativas posibles para resolver el caso. Todas las alternativas son jurídicamente posibles, y se decidirá la que satisfaga el interés general en la medida en que sea la más adecuada para este 41.

En opinión de Sarmiento 42, el interés general en la contratación estatal se encuentra en el deber de la Administración pública de aplicar principios de mérito y capacidad en la selección de personal, además de los principios de publicidad y concurrencia en dicha contratación. Coincide con el propósito de la licitación pública, según el cual se trata de una convocatoria para que en igualdad de oportunidades los interesados puedan hacer un ofrecimiento para seleccionar entre ellos la oferta más favorable 43.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-400 del 2 de junio de 1999 [44]determina que la función administrativa (art. 209 CP) está al servicio del interés general, y el contrato estatal forma parte de dicha función administrativa. Así pues, el Estado no puede adjudicar un contrato al proponente que no le ofrezca garantías, y de esta manera puede excluir a los que no cuenten con estas características.

C. El concepto de pliegos de condiciones y la regulación de los requisitos de participación de los proponentes

Como lo hemos sostenido, las entidades están obligadas a expedir actos administrativos generales 45denominados pliegos de condiciones 46, los cuales deben contener unas reglas objetivas, justas, claras y completas 47, en concordancia con el artículo 5.º de la Ley 1150 de 2007, que estableció un grupo de estas reglas como requisitos mínimos habilitantes que no dan puntaje como la experiencia , la cual deberá ser “adecuada” y “proporcional” a la naturaleza del contrato y a su valor.

Tal como lo sostiene la doctrina 48, según lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado, los pliegos de condiciones son un acto administrativo de carácter general en el que la Administración pública de manera previa y unilateral establece las reglas con las cuales califica la necesidad del servicio público. Se agrega que los pliegos de condiciones tienen dos tipos de reglas: las que se refieren a las condiciones contractuales relacionadas con el objeto, especificaciones técnicas, forma de pago, plazo de ejecución y en general los derechos y obligaciones de las partes, y las reglas de participación. Volviendo a la naturaleza jurídica 49, según el Consejo de Estado, se trata de un acto administrativo unilateral que no es un reglamento porque no tiene vocación de permanencia. En esos términos, es de naturaleza mixta, pues una vez adjudicado se convierte en un contrato 50, y siendo un acto precontractual, es susceptible de ser contralado mediante acciones jurisdiccionales. En la doctrina extranjera 51, los pliegos de condiciones establecen los términos del futuro contrato que se ha de celebrar, el cual es preparado unilateralmente por la Administración. No puede contener preferencias frente a los proponentes —para garantizar el principio de igualdad— y se puede limitar a ciertos proponentes justificadamente.