José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

s< https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-112412>

t< https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-112755>

u< https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-112947>

v< https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-113129>

w< https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-113462>

x< https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-113985>

Fuente: información tomada de datos procesados en desarrollo de la investigación doctoral El principio de proporcionalidad en los contratos estatales , del autor de este capítulo.

Como vemos, del registro de las licitaciones públicas encontramos en la mayoría de los casos una constante: que en una baja concurrencia de un solo proponente el nivel de descuento es casi inexistente, y permite observar cuáles son las reglas de participación propuestas por los pliegos de condiciones analizados, que se pueden resumir en los siguientes términos:

1. En la experiencia general o específica asociada al presupuesto oficial, la entidad estatal exige un valor que en los ejemplos va desde uno punto dos (1,2) veces el presupuesto hasta ocho (8) veces el presupuesto oficial.

2. La segunda regla excluyente se encuentra asociada a la acreditación de experiencia general y específica en años recientes, que va desde los seis (6) meses hasta los últimos siete (7) años anteriores a la fecha prevista para la presentación de propuesta.

3. La tercera regla es exigir experiencia solo del sector público.

4. La siguiente regla que se ha encontrado en los pliegos de condiciones es la asociada a la exigencia de especificaciones técnicas que usualmente son las mismas que se requieren para la construcción del contrato de obra que se va a adjudicar.

5. Otra regla que limita la libre competencia se encuentra en exigir que el proponente como persona natural o jurídica haya ejercicio la profesión por cinco (5), diez (10), quince (15) o dieciocho (18) años para el primero, o en su defecto, que haya constituido la empresa por ese mismo período.

Las reglas enunciadas encuentran justificación de las entidades en que cada una puede sustentarse desde el punto de vista del interés general, porque, como se demostró en este capítulo, que sustenta este como un concepto jurídico indeterminado, admite una solución única de tal manera que la simple motivación de la medida de parte de la entidad estatal es suficiente para justificarla invocando el interés general. Nadie pone en duda que un proponente que tenga experiencia general y específica en facturación por encima del presupuesto oficial de la obra que se va a contratar le ofrece mayores garantías al cumplimiento del contrato que un proponente que solo tenga mínimo una vez el presupuesto oficial. De igual manera, un proponente que ha ejecutado obras públicas en entidades estatales puede tener mucha más eficiencia en el conocimiento de los contratos públicos que otro que no acredita experiencia en este sector, sino solo en el sector privado. Un proponente que ha realizado una obra con especificaciones técnicas iguales a las características técnicas de la obra que la entidad estatal pretende adjudicar ofrecerá mayores garantías que el que apenas se acerca a dichas especificaciones y que solo ha hecho obras similares en término de facturación. Finalmente, un proponente que como persona natural viene ejerciendo la profesión durante dieciocho años o una empresa que tiene de constitución dieciocho años tal vez le otorgue más garantía que un proponente que apenas ha constituido la empresa o apenas ha obtenido su tarjeta profesional de ingeniero.

Al confrontar estas reglas restrictivas, encontramos que ya existe normatividad que si bien solo interviene las licitaciones públicas de obra de transporte de infraestructura vial, es un referente para los demás procesos licitatorios y regulan grandes diferencias, como a continuación pasamos a exponer, que terminan develando las barreras tal altas que han impuesto las entidades estatales en las reglas de participación y que incidieron en el ejercicio de la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad:

1. Frente a la experiencia únicamente en el sector público, el parágrafo del artículo 5.º de la Ley 1882 reguló: “En los procesos de contratación, las entidades estatales deberán aceptar la experiencia adquirida por los proponentes a través de la ejecución de contratos con particulares”. Por tanto, ya no es válida esta restricción.

2. El Decreto 342 del 5 de marzo de 2019 reglamentó la previsión legal del artículo 4.º de la Ley 1882 de 2018, que delegó en el Gobierno nacional los documentos “pliegos tipo”. En la selección de contratistas de obra para infraestructura de transporte en la licitación pública, se avanza en dos frentes: 1) la reducción del criterio a tres componentes dependiendo del número de certificaciones (en dos certificaciones se debe acreditar el 70 % del presupuesto oficial; entre tres y cuatro certificaciones, se debe acreditar el 100 % del presupuesto, y de cinco hasta seis certificaciones, el 150 % del presupuesto oficial); y 2) el no requerimiento de años hacia atrás contados a partir del cierre del proceso, y para poder sumar la experiencia, el mismo decreto establece como criterio de actualización los salarios mínimos.

3. Consultando el Tratado de Libre Comercio entre Estados Unidos y la República de Colombia, que fue aprobado por las leyes 1443 de 2007 y 1166 del 21 de noviembre de 2007, y mediante la Ley 1520 de 2012, se implementaron los compromisos adquiridos en virtud del Acuerdo de Promoción Comercial entre los dos países. Dentro del Tratado 67el artículo 9.7 señala en el numeral primero que cuanto la entidad contratante solicite que los proveedores deban satisfacer ciertas condiciones de participación, deberá respetar las siguientes recomendaciones:

— Está prohibido que contengan cláusulas que tengan por propósito crear un obstáculo que se califique como innecesario, es decir, que su regulación no contenga ninguna justificación.

— La autorización de incluir cláusulas que contengan condiciones que solo se limiten a las esenciales para garantizar que el proponente tenga la capacidad legal, comercial, técnica y financiera que le permita cumplir con las especificaciones técnicas del objeto del contrato.

— Los requisitos exigidos para presentar oferta se deben limitar a acreditar experiencia sobre las actividades globales del negocio.

— Los requisitos exigidos para presentar oferta no pueden imponer, como condición de participación, que el proveedor haya sido adjudicatario de uno o varios procesos de contratación de parte de la entidad contratante o que tenga experiencia previa de trabajo en el territorio de esta.

En esos términos, hay una franja de posibles proponentes que se encuentran discriminados, excluidos de la regla de participación en los pliegos de condiciones de las entidades estatales considerados como oferentes igualmente idóneos. Entonces, se trata de reglas de experiencia que discriminan sin ninguna justificación. En conclusión, hay una desigualdad de trato injustificado, pues si bien el perfil de los proponentes en todos los casos registrados es más robusto que el de los proponentes que no coinciden con el valor de facturación respecto del presupuesto oficial o con el tiempo restrictivo de experiencia reciente contada a partir de la recepción de la propuesta, o por experiencia en el sector público exclusivamente, o por actividades constructivas tan específicas, o finalmente en el ejercicio profesional o creación de las empresas en 15 o 18 años que se deben acreditar al momento de presentar ofertas, los hace diferentes, aun así gozan de un elemento en común: poder cumplir con el objeto del contrato; y esta diferencia es menos relevante que la similitud de cumplir con el objeto del contrato y tener la posibilidad de garantizar la libre competencia y el derecho de igualdad.