José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Definidos los principios constitucionales que se encuentran en tensión cuando de contratación estatal se trata, el interés general cuya protección o satisfacción está a cargo de la entidad estatal como fin que persigue el contrato se confronta con los intereses de quienes pretenden presentar un ofrecimiento al Estado y que se encuentra representado en los derechos de libre competencia económica en conexidad con del derecho de igualdad. Dicha tensión debe resolverse aplicando el principio de proporcionalidad, el cual configura el concepto de violación del derecho en cuanto a la vulneración de los derechos constitucionales de libre competencia (arts. 88 y 333 CP) en conexidad con el derecho de igualdad (art. 13 CP) del ordenamiento jurídico, que regula el contenido de los pliegos de condiciones (n. 5, art. 24, Ley 80, y art. 5.º Ley 1150 de 2007) y finalmente la vulneración del principio de abuso de posición dominante previsto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Los principios son normas de carácter abierto con un alto grado de generalidad y no tienen un contenido específico, lo que obliga a ser concretados. A los principios se les considera “mandatos de optimización”, lo cual implica que lo prescrito en los principios debe ser observado en la mayoría de las circunstancias fácticas y jurídicas posibles. Los principios no tienen un claro supuesto de hecho ni una consecuencia jurídica; por consiguiente, su interpretación está sujeta a la ponderación: “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”.

En cuanto a los principios, cuando se aplican técnicas de argumentación se busca hacer prevalecer un principio frente a otros sin que los invalide; en esos términos, los principios tienen diferente importancia y prima el principio que tenga mayor valor. Por ende, para establecer cuál principio tiene mayor peso, se debe acudir a los subprincipios que integran el principio de proporcionalidad para que se considere que una intervención sea constitucionalmente legítima con fundamento en medios y fines. El primer lugar, toda intervención de los derechos fundamentales debe ser idónea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente válido, y así se debe entender que la medida no se acerca o no permitiría alcanzar el objetivo de la actuación administrativa, si se trata de adjudicar el objeto del contrato; la medida sería inadecuada cuando las solicitudes de reglas de participación no tienen ninguna relación con dicho objeto. En segundo término, toda intervención en los derechos fundamentales debe realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo perseguido. Aquí se trata de la comparación de varias medidas y se escoge la menos lesiva para el cumplimiento del fin constitucionalmente válido; en otras palabras: se trata de seleccionar entre las reglas de participación las que permitan cumplir con el objeto del contrato, pero que faciliten el mayor número de participantes o licitantes. Y en tercer lugar, las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para el titular y para la sociedad en general. En este caso, cuando aplicamos el principio “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”, para la contratación estatal supone el sacrificio del interés general frente a no seleccionar al proponente más robusto en experiencia y capacidad financiera en aras de facilitar el ejercicio de derechos como la libre competencia y el derecho de igualdad.

Por tanto, consideramos que cuando los pliegos de condiciones contienen reglas de participación abusivas, desproporcionadas e irracionales por no superar los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido, vulneran entre otras las normas de competencia. De esta manera se puede calificar esta conducta como abuso de posición dominante porque privilegia a unos proveedores, constructores o prestadores de servicios frente a otros, a quienes se les pone en condiciones desventajosas.

BIBLIOGRAFÍA

ALEXY, ROBERT, Teoría de los derechos fundamentales (Ernesto Garzón Valdéz, trad.; Ruth Zimmerling, rev.), Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.

BALDEÓN BARRIGA, INÉS MARÍA, La libertad de empresa y el derecho de la competencia en el marco de la contratación pública del Ecuador , Quito, Grupo Empresarial CEAS, 2015.

BARAK, AHARON, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones (Gonzalo Villa Rosas, trad.), Lima, Palestra. 2017.

BERNAL PULIDO, CARLOS, El derecho de los derechos , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2005.

CORREA HENAO, MAGDALENA, Libertad de empresa en el estado social de derecho , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008.

COVILLA MARTÍNEZ, JUAN CARLOS, “Reseña bibliográfica: Silvia Díez Sastre. La tutela de los licitadores en la adjudicación de contratos públicos”, Madrid, Marcial Pons, 2012. Disponible en < https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/3387/3037>.

DURÄO, PEDRO, Licitación pública . Parámetro y supranacionalidad , Lisboa, Juruá, 2016.

ESCOBAR GIL, RODRIGO, Teoría general de los contratos de la Administración pública , Bogotá, Legis Editores, 1999.

FRANCO VICTORIA, DIEGO, La interpretación de los contratos civiles y estatales , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2019.

GARCÍA VITORIA, IGNACIO, La libertad de empresa ¿un terrible derecho? , Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2008.

GONZÁLEZ LÓPEZ ÉDGAR, El pliego de condiciones en la contratación estatal. La reforma consagrada en la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios. Serie Derecho Administrativo, n.º 10, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010.

MARÍN HERNÁNDEZ, HUGO ALBERTO, Discrecionalidad administrativa , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007.

MARÍN HERNÁNDEZ, HUGO ALBERTO, El principio de proporcionalidad en el derecho administrativo colombiano , Colección Serie Derecho Administrativo, n.º 31, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2018.

MARÍN HERNÁNDEZ, HUGO ALBERTO, “Naturaleza jurídica de las facultades de la Administración para confeccionar pliegos de condiciones”, en Revista Digital de Derecho Administrativo , vol. I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2008.

MARTÍNEZ, JUAN DIEGO y ANTONIO LEAL-HOLGUÍN, “Arbitrariedad en la determinación de los requisitos para contratar con el Estado. El principio de proporcionalidad como protección contra la arbitrariedad”, en International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional , n.º 19, julio-diciembre, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2011.

OSUNA PATIÑO, NÉSTOR, Tutela y amparos: derechos protegidos , Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998.

QUINCHE RAMÍREZ, MANUEL FERNANDO, La acción de tutela , Bogotá, Temis, 2017.

RENGIFO GARCÍA, ERNESTO, El abuso del derecho al abuso de la posición dominante , 2ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004.

ROCHA ALVIRA, ANTONIO, Lecciones sobre derecho civil. Obligaciones, 1.ª ed., Bogotá, Universidad del Rosario, 2009.

RODRÍGUEZ ARANA, JAIME, El interés general . Derecho administrativo y Estado bienestar , Madrid, Syntagma-Centro de Estudios Estratégicos-Iustel, 2012.

SABA, ROBERTO, Más allá de la igualdad formal ante la Ley , Colección Derecho y Política, Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2016.