José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Para adjudicar contratos, las entidades estatales deben definir las especificaciones técnicas y los requisitos que deben cumplir los proponentes en un acto administrativo de carácter general denominado pliegos de condiciones, tal como lo sostiene la jurisprudencia del Consejo de Estado. En ella, los requisitos mínimos habilitantes deben ser adecuados y proporcionales con la naturaleza del contrato y su valor. El pliego de condiciones pasa de ser un acto administrativo de carácter general con las especificaciones técnicas, la forma de pago, el plazo y las obligaciones de las partes para mutar al futuro contrato que se ha de celebrar.

La libre competencia económica, por su parte, es un derecho constitucional no fundamental que en conexidad con el derecho de igualdad se convierte en fundamental y es de rango constitucional regulado en la constitución económica, donde se protege la libre competencia económica pero dentro de los límites de bien común. En contratación estatal, la Corte Constitucional ha protegido el ejercicio de este derecho cuando la entidad estatal decide restringir la participación mediante reglas abusivas que vulneran estos dos derechos. Con posterioridad, consideró que al ser la tutela una acción subsidiaria le correspondía a quien pretendiera la protección de estos derechos acudir a los medios judiciales, y solo era admisible la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Es necesario agotar la demanda de nulidad contra los pliegos de condiciones, solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de estos y además solicitar la protección del derecho colectivo de la libre competencia por medio de acción popular. Como se encuentra involucrado el derecho de igualdad para poder promover la protección de dicho derecho, se requiere que elaborar un juicio integrado de igualdad, para lo cual se aplicará el mandato de trato paritario a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias. Se trata entonces de reconocer que hay una franja de posibles proponentes, es decir, los que cumplen con las reglas establecidas por la entidad estatal, y otro tipo de posibles oferentes que sin cumplir con dichos requisitos tienen la capacidad de cumplir con el objeto del contrato que se va a adjudicar. En esos términos, son diferentes de los primeros, pero tienen en común con ellos que pueden cumplir con el objeto del contrato.

Identificados los principios que se encuentran en colisión, tanto el interés general como la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad, la manera de resolver la colisión es aplicar el principio de proporcionalidad, pues en aquellos casos en los cuales existe un conflicto entre principios, este se debe resolver mediante la ponderación y con la fórmula del peso: cuanto mayor es el grado de no satisfacción o de afección de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia o satisfacción del otro. Para nuestro caso, se trata de la afectación del interés general frente a la satisfacción de la libre competencia económica en conexidad con el derecho de igualdad.

Toda intervención de los derechos humanos de parte del Estado debe cumplir con los subprincipios asociados al principio de proporcionalidad, cuales son que la medida estatal sea adecuada, es decir, idónea para contribuir a alcanzar un fin constitucionalmente válido. Por tanto, en contratación estatal se relaciona con el cumplimiento del interés general, que se materializa en un objeto de un contrato. En consecuencia, se trata de que la medida, que son las reglas de participación, tenga como propósito reconocer el perfil de un proponente que esté en capacidad técnica, financiera y jurídica para cumplir con el objeto del contrato que se va a suscribir. En segundo término, se trata de que toda intervención en los derechos fundamentales deba realizarse con la medida más favorable para el derecho intervenido entre todas las medidas que revistan la misma idoneidad para alcanzar el objetivo perseguido; en esos términos, se trata de que tanto los proponentes que se encuentran reconocidos en la medida inicialmente tomada por la entidad estatal al definir los requisitos de participación en los pliegos de condiciones como los otros proponentes que se encuentran excluidos pero que también tienen las capacidades técnicas, financieras y jurídicas tengan la posibilidad de presentarle un ofrecimiento al Estado en el entendido de que ambos espectros de proponentes no ponen en riesgo el interés general (pueden cumplir con el objeto del contrato), así que facilita y restringe de menor manera el ejercicio de los derechos de libre competencia económica y derecho de igualdad. La tercera medida se trata de que las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que implican para el titular y para la sociedad en general. Por consiguiente, se trata de buscar que el sacrificio que supone para el interés general —tener proponentes menos robustos en capacidad técnica, financiera y jurídica— compense el mayor número de proponentes que también cuentan con estas capacidades para que así el Estado tenga la ventaja de poder seleccionar la oferta más conveniente.

CONCLUSIONES GENERALES

La jurisprudencia del Consejo de Estado consideró que en la contratación pública era factible aplicar principios como el abuso de posición dominante en la solución de controversias derivadas de la ejecución del contrato, cuando de manera unilateral impone la reparación. El abuso de posición dominante se encuentra regulado en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, y se define como la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que pongan a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro en condiciones análogas. Por tanto, nuestro propósito era demostrar que en la elaboración de pliegos de condiciones se puede incurrir en esta conducta cuando la entidad estatal regula los requisitos que deben cumplir los que pretendan presentar ofertas y dichas reglas favorezcan a unos respecto de otros que estarían en capacidad financiera, de experiencia, organización y legal de cumplir con el objeto del contrato Para ello nos apoyamos en las apreciaciones de la doctrina, que menciona que esta práctica se puede presentar en discriminaciones de carácter vertical, donde el agente discriminador sería el propio Estado.

En la doctrina existe en principio la prohibición de que se obstruya la libre competencia económica, y para ello existen normas que regulan la prohibición de incurrir en prácticas de competencia desleal y en general normas que van en defensa de la competencia. En cuanto a las normas que expida el legislador, no pueden en principio regular tratos desiguales que afecten la libre concurrencia, y deben crear instituciones que aseguren la protección de este derecho. Sobre el ejercicio de este derecho, la doctrina considera que las prácticas restrictivas de la competencia y su regulación van encaminadas a que el mercado sea competitivo y no monopolístico y que se evite en lo posible el abuso de la posición dominante, que es un abuso del derecho de la libertad de iniciativa privada en el lugar donde concurren competidores, y constituye objeto ilícito, entendido como una conducta contraria a la ley que genera su nulidad. Se explica mejor el abuso de posición dominante una modalidad de actuación que va en contra del derecho de la competencia, y se presenta cuando el titular de una situación jurídica subjetiva obtiene una ventaja significativa y abusiva en el mercado en detrimento de la libre competencia.

Según la doctrina, el abuso de posición dominante es un abuso del derecho que se presenta respecto de la comunidad en general, tiene relación directa con el mercado, con el perjuicio al interés económico en general y en condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes; es lo que se denomina discriminación vertical. Consideramos que en esta práctica incurre una entidad estatal cuando adelanta procesos de selección de contratistas y las reglas de participación imponen condiciones que se consideran discriminatorias al poner a unos proveedores en situación desventajosa frente a otros. Otra parte de la doctrina sostiene que no es la posición dominante lo reprochable, sino su abuso cuando es fraudulento, de mala fe, extremo, desleal y colusorio.