José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Para la protección de la libre competencia, y ante la presencia de cláusulas abusivas en la celebración de contratos, la autoridad competente entre otras sería la Superintendencia de Industria y Comercio y el juez popular en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política y la Ley 472 de 1998. Estos son los criterios para evaluar si la conducta puede calificarse como abuso de posición dominante:

1. Definir el mercado relevante . De conformidad con las normas que regulan la contratación estatal, en la fase de elaboración de estudios previos o aplicación del principio de planeación la entidad estatal se encuentra obligada a revisar el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

2. Explicar cómo el acto que se alega como abusivo afecta la competencia . En este caso, la entidad estatal en un proceso de convocatoria pública como por ejemplo la licitación pública se encuentra obligada a elaborar un acto administrativo de carácter general denominado pliegos de condiciones, en cuyo contenido se encuentran las reglas de participación tales como las condiciones que deben cumplir los proponentes para participar en función de experiencia y capacidad financiera y legal, requisitos que deben ser “adecuados” y “proporcionales” con la naturaleza del contrato y su valor. El acto abusivo que afecta la competencia se presenta cuando la entidad estatal al regular las condiciones de acceso al proceso de convocatoria establece unos requisitos que uno o unos pocos pueden cumplir, dejando por fuera o discriminando otros posibles interesados que tienen las capacidades técnicas, financieras y jurídicas para cumplir con el objeto del contrato. Calificamos esta conducta discriminatoria frente a un mercado como un acto abusivo que afecta la competencia.

3. Explorar los posibles beneficios de eficiencia que se derivan de la práctica . Consideramos que el único beneficio de eficiencia que se puede derivar del acto abusivo de competencia es la mitigación del riesgo frente al incumplimiento del contrato de parte del proveedor, prestador de servicios o constructor que se seleccione, pues en cuanto la entidad defina unos requisitos más altos en experiencia y capacidad financiera, obtendrá un proponente cuyo perfil le otorgará más tranquilidad a la Administración en el cumplimiento del objeto del contrato, y por ende en el cumplimiento de los fines estatales, que es el interés general, al contar con más experiencia y capacidad financiera. Dicha eficiencia va en detrimento de la competencia porque la restringe y la limita al no permitir otros oferentes que sin tener ese perfil podrían eventualmente cumplir con el objeto del contrato.

Esta exposición nos induce a pensar que se podría configurar un abuso de posición dominante cuando a pesar de que la entidad estatal contratante no forma parte del mercado de proveedores, constructores o prestadores de servicios, incide de manera grave en la selección de estos cuando le corresponde, en atención a los contratos estatales, que es el interés general, elaborar las reglas de participación que deben cumplir los interesados en presentar un ofrecimiento al Estado, y al hacerlo introduce requisitos que solo uno o unos pocos puedan cumplir en detrimento de la pluralidad de oferentes y finalmente del ejercicio de la libertad de competir. Esta posición la ha desarrollado la doctrina extranjera, que considera la afectación de la libre competencia en las convocatorias para celebrar contratos públicos y propicia la propia Administración.

La institución denominada el abogado de la competencia (art. 7.º Ley 1340 de 2009) le permite a la Superintendencia de Industria y Comercio rendir concepto previo sobre proyectos de regulación estatal que tengan incidencia sobre la libre competencia de mercados, y cuyo sentido no es vinculante, aunque si la entidad se aparta del concepto, debe argumentar las razones. En esos términos, sería posible que en virtud de esta competencia se pudiera promover que la Superintendencia se pronunciara sobre reglas que limiten la competencia como concepto previo en licitaciones públicas. Si no se solicita el concepto, un interesado podría interponer la acción de cumplimiento una vez que ponga en renuencia a la entidad estatal.

Es la licitación pública uno de los procedimientos en los cuales puede presentarse el abuso de posición dominante, y se define como la convocatoria pública por medio de la cual los interesados en igualdad de oportunidades presentan un ofrecimiento al Estado para que pueda seleccionar la oferta más conveniente (par. art. 30, Ley 80). La licitación pública supone el desarrollo de principios como la concurrencia, la igualdad y el principio de proporcionalidad.

Este interés general es un propósito que se persigue en la celebración de contratos estatales (art. 209 CP y art. 3.º Ley 80). Por tanto, es el fin de la Administración pública, y por ello demanda ser motivado e impuesto siempre en respeto de los derechos fundamentales en un Estado social de derecho. El interés general en la doctrina supone un concepto jurídico indeterminado cuya materialización se trata de una única solución posible, la mejor decisión, y se constituye por definición en un límite a las competencias discrecionales de la Administración, excluyendo aquellas medidas que se consideren arbitrarias, ilógicas e irracionales que anularían la actuación administrativa que se soporte en estas.

Una manera de materializar el interés general en los contratos estatales se encuentra en la elaboración de pliegos de condiciones, para lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha construido la naturaleza jurídica señalando que se trata de actos administrativos de carácter general que gozan de unas características propias de este tipo de actos, que son complejos porque por una parte definen las reglas de participación que deben cumplir los proponentes, pero que no tienen vocación de reglamento porque desaparecen cuando se adjudica el contrato. Por otra parte, definen las especificaciones técnicas y las cláusulas obligantes del futuro contrato; por tanto, este acto administrativo muta al contrato estatal.

La libre competencia económica es un derecho constitucional que se encuentra consagrado en la constitución económica en el artículo 333, y establece en primer lugar que la iniciativa privada es libre en los límites que el bien común imponga y es del Estado que mediante la ley se impida, obstruya o se restringa la libertad económica y se evite o controle el ejercicio de cualquier abuso de las personas o empresas que hagan de su posición dominante en el mercado. Por tratarse de un derecho que no se considera fundamental, no se encuentra en principio protegido por la acción de tutela. Sin embargo, en aquellos casos en los cuales se encuentre en conexidad con derechos fundamentales, se vuelve un derecho fundamental, con lo cual es factible su protección por medio de ese mecanismo subsidiario, para lo cual se debe acudir primero a los medios judiciales antes de acudir a la acción de tutela, la acción de nulidad, la solicitud de suspensión provisional y la acción popular para la protección de la libre competencia. Es necesario someter las medidas, en este caso el contenido de los pliegos de condiciones, a un juicio integrado de igualdad en el que la Corte Constitucional ha señalado que dos o más regímenes jurídicos que actúan en términos de comparación suponen un régimen jurídico no discriminatorio considerado respecto de otro régimen jurídico, y la comparación se realiza en aquellos aspectos que son relevantes teniendo en cuenta la finalidad de la diferenciación. Se trata entonces de aplicar el mandato para determinar la igualdad de trato, que señala un mandato de trato diferenciado a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias. Se considera que en contratación estatal, cuando se trata de las convocatorias públicas en las cuales las reglas de participación se encuentran en los pliegos de condiciones, el mandato que se aplica para determinar la igualdad de trato establece un mandato de trato diferenciado a destinatarios cuyas situaciones presenten similitudes y diferencias, pero las similitudes sean más relevantes a pesar de las diferencias, pues se trata de dos tipos de proponentes: los que cumplen con las reglas establecidas en los pliegos de condiciones elaborados por la entidad estatal en invocación del interés público, y los demás proponentes que consideran que están en capacidad técnica, financiera y jurídica para cumplir con el objeto del contrato pero que no reúnen los requisitos exigidos por la entidad estatal, a pesar de ser idóneos para cumplir con el objeto del contrato. En este caso se trata de dos espectros de proponentes que son diferentes en términos técnicos y financieros pero que tienen en común la posibilidad de cumplir con el objeto del contrato y por tanto no ponen en riesgo el interés general.