José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

De acuerdo con este autor, el régimen de prácticas restrictivas de la competencia tiene por objeto proteger el mercado, los intereses de los competidores y de los usuarios o consumidores. La ley 4prohíbe las conductas que afectan la libre competencia en el mercado configurándose como objeto ilícito 5, en el que además de los actos y acuerdos que atentan contra la libre competencia se encuentra el abuso de la posición dominante. Sostiene Ernesto Rengifo que el abuso de posición dominante es otra forma de modalidad de actuación en contra de los principios que guían el derecho de la competencia y se presenta cuando el titular de una situación jurídica subjetiva obtiene una ventaja significativa y abusiva en el mercado en detrimento de la libre competencia. Dentro de las prácticas que se consideran abuso de posición dominante se encuentra la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que pongan a un consumidor o proveedor en situaciones desventajosas frente a otro en condiciones análogas.

Nos aclara el autor que la doctrina y la jurisprudencia asimilan el abuso del derecho y el abuso de posición dominante , y señala que en el abuso del derecho hay un abuso en el ejercicio de un derecho respecto de otro sujeto o de la comunidad en general, en tanto que en el abuso de posición dominante la conducta abusiva se mira preponderadamente respecto del mercado, con el perjuicio al interés económico en general, aunque resulten afectados intereses jurídicos particulares o haya disminución de precios para excluir la competencia (precios predatorios); condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes (discriminación vertical); cláusulas de amarre o de corbata (cláusulas tying , como se les conoce en la jurisprudencia anglosajona); diferente tratamiento a compradores con el fin de excluir la competencia (discriminación horizontal); la venta o prestación de servicios por debajo del costo también para excluir la competencia (precios predatorios regionales), y la obstrucción a terceros de su acceso al mercado o a los canales de comercialización.

Magdalena Correa 6nos indica que una acción positiva del Estado es la posición jurídica de derecho a que aquel restrinja, persiga y sancione el ejercicio abusivo de la posición de dominio en el mercado, así que el empresario que pretende competir tenga el derecho a que se establezca un sistema normativo que vea por reprimir una posición antijurídica, la del “abuso” de parte de una categoría de empresas con posición de poder frente a los demás que compiten con ellas. Por ello respalda que el derecho constitucional de la libertad económica, y dentro de ella la libre competencia, excluya el abuso del derecho de tal modo que el propio legislador imponga configurarlo. Agrega que la acción positiva del Estado solo procede cuando el ejercicio de la posición dominante sea abusivo, fraudulento, de mala fe, excesivo, desleal, colusorio, contrario a las prácticas comerciales y a los principios de comportamientos de los empresarios en el mercado ante la concurrencia y frente a los consumidores, conforme a las normas legales y los criterios de subsunción de conductas establecidos por las disciplinas que integran el derecho de la competencia.

Ernesto Rengifo 7, por su parte, nos indica que el abuso de posición dominante es una variable o modalidad del clásico abuso del derecho, y agrega que la posición dominante es ausencia de competencia efectiva; en otros términos: “[...] el ejercicio abusivo del poder que se tiene en el mercado”. La posición dominante entonces opera en nuestra legislación entre otras razones “en relación con el mercado”, pues de acuerdo con el artículo 333 de la Constitución Política, el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica.

Luego nos trae la referencia del derecho comunitario andino 8con la Decisión 285 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, en la cual se considera el abuso de posición dominante como una práctica restrictiva de la libre competencia. En el artículo 5 se consagran hipótesis de explotación abusiva de la posición de dominio que se tiene en el mercado, dentro de las cuales se encuentra, “la aplicación de las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen a unos competidores en situación de desventaja frente a otros”, y los efectos jurídicos los fija la Junta del Acuerdo de Cartagena, la cual podrá determinar las medidas que tiendan a eliminar o atenuar las distorsiones que ocasionan prácticas restrictivas de libre competencia en la Comunidad Andina 9.

Si traemos esta postura a la contratación estatal, encontramos que una entidad oficial que ordena la apertura de una licitación pública o cualquier otro proceso de selección en el que haya competencia se encuentra obligada a garantizar la libertad económica, o en otras palabras, se encuentra obligada a garantizar que todo aquel que quiera presentar un ofrecimiento (competidor) pueda presentar oferta siempre y cuando tenga la idoneidad y experiencia mínimas que garanticen la ejecución de lo que el Estado piense contratar; por tanto, no puede impedir que restrinja el potencial de posibles proveedores, prestadores de servicios o constructores. Eso significa que cuando la entidad estatal ordena la apertura de un licitación pública con un objeto para contratar, las especificaciones técnicas y las condiciones que deben cumplir quienes pretendan presentar un ofrecimiento deberán tener una relación directa con el objeto que se va a contratar. Por ende, cuando un licitante pueda ejecutar el objeto del contrato y no puede cumplir las condiciones porque son superiores a su capacidad técnica y financiera, entonces decimos que se le pone en una posición de desventaja ante el que si puede cumplir con las condiciones abusivas, lo cual genera una práctica restrictiva propiciada por la misma entidad estatal al encontrarse en abuso de su posición dominante. De lo que se trata es de identificar las condiciones desiguales (reglas que favorecen a un grupo determinado de proveedores, prestadores de servicios o constructores) frente a prestaciones equivalentes (tanto el grupo de proponentes que pueden presentar oferta como los que están excluidos pero que tienen la capacidad técnica, financiera y legal para cumplir con el objeto del contrato).

Más adelante, Rengifo 10presenta el análisis de la Constitución Política, en el que referencia el artículo 333, que dispone que el Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que persona o empresa hagan de su posición dominante en el mercado nacional. Y agrega que en esos términos, cualquier acto, acuerdo o conducta que tenga como efecto limitar o hacer desaparecer la libre competencia o cualquier conducta que implique el abuso de posición dominante va en contra de este principio constitucional 11.

El autor 12analiza el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, indicando que se siguió el derecho comunitario europeo, en el cual existe abuso de posición dominante por “la aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas”. En el abuso de posición dominante la conducta abusiva se mira respecto del mercado por condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, entre otros aspectos, que considera el autor consultado como “discriminación vertical” 13.

Entonces, al analizar la Constitución Política y la legislación, lo que prohíben la norma constitucional (art. 333) y el Decreto 2153 no es la posición dominante per se , sino su abuso, entendiendo el concepto de abuso de posición dominante como un concepto jurídico indeterminado 14que requiere determinación y precisión de parte de la jurisprudencia o del organismo encargado de velar por la observancia de las normas sobre promoción de competencia. Y aquí 15precisa, frente a la relación entre la competencia desleal y el de las prácticas restrictivas de la competencia , que pueden hallar un punto de encuentro en el principio de abuso de posición dominante . Agrega que el abuso de posición dominante es una aplicación del abuso del derecho pero con criterio más amplio, en la medida en que la referida posición se tiene en el mercado respecto de competidores, proveedores o consumidores.