José Luis Benavides - Fallos referentes en contratación estatal

Rengifo 16consulta finalmente jurisprudencia, y nos parece prudente extraer la más interesante para el objeto de esta investigación. El primer caso nos introduce respecto de la naturaleza del principio de abuso de posición dominante, que es bifronte porque se puede expresar en relaciones jurídicas provenientes de un negocio jurídico de un mercado, en referencia a que tiene o puede tener incidencia entre competidores, pero que involucra el interés general de la libre competencia económica y cuya violación tiene control especializado del sector público o de jueces en una acción de estirpe constitucional. Creemos que pueden ser la Superintendencia de Industria y Comercio y el juez popular en Colombia, en aplicación del artículo 88 de la Constitución Política y la Ley 472 de 1998, que regulan las acciones populares o de grupo.

Luego nos plantea 17que en las investigaciones sobre abuso de posición dominante, las tareas deben ser: 1) definir el mercado relevante, 2) explicar cómo el acto que se alega como abusivo afecta la competencia y 3) explorar los posibles beneficios de eficiencia que se derivan de la práctica. Y concluye en este punto que en la mayoría de las hipótesis previstas en el artículo 50 del Decreto 2153 se exige que se afecte la competencia, es decir, se debe probar una relación de causalidad entre la práctica calificada potencialmente como abusiva y la efectiva eliminación o disminución de la competencia, como cuando tenga por objeto eliminar uno o varios competidores o prevenir su entrada o expansión (num. 1), o se ponga a un proveedor en situación desventajosa frente a otro proveedor en condiciones desventajosas (num. 2).

Nos proponemos entonces revisar las tareas que debe adelantar una investigación de abuso de posición dominante cuando se trata de la selección objetiva de contratistas en la contratación pública.

1) Definir el mercado relevante . De conformidad con las normas que regulan la contratación estatal, en la fase de elaboración de estudios previos o aplicación del principio de planeación, en complemento con el artículo 2.2.1.1.1.6.2 del Decreto 1082 de 2015, la entidad estatal se encuentra obligada a revisar el conocimiento de fondo de los posibles oferentes desde la perspectiva comercial.

2) Explicar cómo el acto que se alega como abusivo afecta la competencia . En este caso la entidad estatal en la licitación pública se encuentra obligada a elaborar un acto administrativo de carácter general denominado pliegos de condiciones, en cuyo contenido se encuentran las reglas de participación tales como las condiciones que deben cumplir los proponentes para participar, como experiencia, capacidad financiera y capacidad legal (art. 5.º Ley 1150/2007). La norma establece que estos requisitos deben ser “adecuados” y “proporcionales” a la naturaleza del contrato y su valor. Por otra parte, en la definición de la licitación pública la norma señala que se trata de una convocatoria pública para que los interesados en “igualdad de oportunidades” puedan presentar un ofrecimiento y así la entidad estatal pueda escoger entre ellos la oferta más conveniente. Se presenta el acto abusivo que afecta la competencia cuando la entidad estatal al regular las condiciones de acceso al proceso de convocatoria establece unos requisitos que uno o unos pocos pueden cumplir, dejando por fuera o discriminando otros posibles interesados que tienen las capacidades técnicas, financieras y jurídicas para cumplir eventualmente con el objeto del contrato 18. Calificamos esta conducta discriminatoria frente a un mercado como un acto abusivo que afecta la competencia.

3) Explorar los posibles beneficios de eficiencia que se derivan de la práctica . Consideramos que el único beneficio de eficiencia que se puede derivar del acto abusivo de competencia es la mitigación del riesgo frente al incumplimiento del contrato de parte del proveedor, prestador de servicios o constructor que se seleccione, pues en cuanto la entidad defina unos requisitos más altos en experiencia y capacidad financiera, obtendrá un proponente cuyo perfil otorgará más tranquilidad a la Administración en el cumplimiento del objeto del contrato y por ende en el cumplimiento de los fines estatales, que es el interés general. Y dicha eficiencia va en detrimento de la competencia porque la restringe y la limita al excluir a otros oferentes que sin tener ese perfil podrían eventualmente cumplir con el objeto del contrato.

Hay un caso que refiere Ernesto Rengifo 19y que involucra a una entidad estatal en la adjudicación de un contrato por licitación pública, que es la concesión a particulares de un servicio de comunicación personalizado conocido internacionalmente con el nombre de personal communications service (PCS), que puede ser una fuerte competencia a la telefonía móvil celular. En este caso, afirma el autor, el Gobierno nacional no ha querido dar acceso al valor mínimo de adjudicación del servicio, y los particulares han cuestionado tal comportamiento porque en esencia han considerado que la conducta del Estado constituye un abuso de posición dominante al no fijar públicamente el valor mínimo de la concesión. Tal como reza la denuncia, el abuso del Ministerio se encuentra en que, como agente económico, pretende disminuir el precio de entrada al mercado a los operadores del PCS, afectando a los operadores de telefonía celular que operan actualmente en el mercado, vulnerando así el numeral 1 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (cuando se tenga por objeto eliminar uno a varios competidores o prevenir la entrada o expansión de estos), al pretender fijar precios diferenciales entre el costo de entrada de un operador de PCS frente a un operador de telefonía celular, disminuyendo de esta manera la competencia, con lo cual incurriría en la causal quinta del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa parte del país). Por consiguiente, con su comportamiento busca otorgar mayores beneficios a un particular que entra a competir en el mercado de telefonía no domiciliaria, lo cual crea desigualdades para operaciones equivalentes entre competidores de condiciones análogas e incurre en vulneración del numeral 2 del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 (poner a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas).

Infortunadamente la Superintendencia de Industria y Comercio desestimó la demanda, pues según su criterio, el Estado no puede incurrir en abuso de posición dominante, ya que en la prestación de servicios de telefonía celular y de comunicación personal (PCS), la intervención del Ministerio de Comunicaciones se enmarca en la función de regulación y control que le corresponde al Estado, mas no como prestador de la actividad 20.

Lo anterior hace suponer que en aquellos casos en los cuales la entidad estatal que representa al Estado no interviene en el mercado como un órgano que ejerce la función de regulación y control y ejerce una actividad económica en el mercado, podría de presentarse las causales que trae el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, incurrir en una conducta de abuso de posición dominante, y así, como concluye Rengifo este aparte: “Así pues, el Estado puede ser objeto de investigación por violación de normas de promoción de la competencia y prácticas restrictivas cuando ejerce actividades económicas, mas no cuando actúa como regulador o controlador de un servicio público”.

Sobre este punto, el autor asegura que el precedente de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) es importante, porque el Estado desempeña una actividad económica mediante empresas industriales y comerciales y establecimientos públicos o sociedades de economía mixta, y se hace destinatario de las normas de competencia y sobre las prácticas comerciales restrictivas.