Santiago Roca - Biodiversidad y propiedad intelectual en disputa

El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA), de la FAO, que entró en vigor en el 2004, mantiene el principio de patrimonio común de la humanidad, pero obliga a los usuarios y proveedores de los recursos ex situ a que suscriban contratos de transferencia de materiales (MTA), en donde se pacten los precios por la utilización de estos recursos. Bajo este tratado, la ley de patentes de cada país determina el nivel de modificación requerido para que una materia ya conocida pueda merecer una patente. Por ello, permite que por pequeñas modificaciones a estos últimos se obtengan patentes, pero no obliga a que se revele el origen del material genético ni a que se reconozcan beneficios a los países proveedores de los recursos genéticos 3. Eventualmente, los contratos incluyen aportes a fondos mundiales para la conservación y el desarrollo de los recursos.

Este tratado de la FAO fue ratificado por Estados Unidos, país que hasta ahora no ha ratificado el Convenio sobre la Diversidad Biológica, CDB, que reconoce la soberanía de los Estados y los derechos de los países y sus comunidades a compartir justa y equitativamente los beneficios de la utilización de los recursos genéticos y sus conocimientos asociados. Según Estados Unidos, los recursos genéticos son libres, patrimonio de todos, pero sus derivados, incluyendo los conocimientos acerca de su utilización, sí podrían ser apropiados por quien los registra o los desarrolla a través de derechos de propiedad intelectual.

En la práctica, en los últimos veinte años, el CDB no se ha logrado implementar en su integridad, por lo que el cumplimiento de estos acuerdos queda al libre albedrío del solicitante o de las capacidades y esfuerzos de las autoridades nacionales. Sin reglamentos de operación específicos aprobados, con instituciones muy débiles o, en algunos países, inexistentes, sin la debida información, inventarios e infraestructura, con un sistema de contratos bilaterales donde cada parte ejerce poder de negociación acerca de las condiciones de acceso y de beneficios, sin criterios ni mecanismos comunes para determinar tasas y beneficios esperados, y sin voluntad política suficiente, la mayoría de países proveedores no ha podido implementar a cabalidad lo que la Decisión [Andina] 391 y el CDB exigen, gestionándose de facto un sistema mundial abierto a la biopiratería generalizada. Pocos han sido los beneficios del CDB y de la Decisión [Andina] 391 para los países proveedores, frente a la impunidad y las sustantivas ganancias de las que gozan los países y corporaciones que usan la biodiversidad y, especialmente, los recursos genéticos que ella comprende.

2. El Protocolo de Nagoya

Aprobado en el 2010, el Protocolo de Nagoya (PN) es el esfuerzo internacional más reciente que busca facilitar la regulación de acceso a los recursos biológicos y genéticos expresados en el CDB, manteniendo el objetivo de lograr una distribución justa y equitativa de los beneficios que surjan del uso de estos recursos y sus derivados (el tercer objetivo del CDB). Nagoya busca también, aunque indirectamente, contribuir a la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad, los otros dos objetivos principales del CDB.

Aun cuando el PN entró en vigor a fines de octubre del 2014 y todavía es muy temprano para evaluar sus efectos y sus consecuencias, se ha venido levantando una corriente de argumentación retórica que está de forma vehemente solicitando no solo su modificación sino también la del CDB. El presente artículo se concentrará en analizar la retórica propuesta por el economista Joseph Vogel, quien postula desde hace varios años que la privatización de la información genética y la creación de un cartel de la biodiversidad por parte de los países proveedores son una alternativa al régimen de acceso y distribución de beneficios (ABS) del PN.

3. Las críticas de Vogel

Vogel et al . (2011) cuestionan la definición de recurso genético del CDB (cualquier material de planta, animal, microbio u otro origen que contenga unidades funcionales de heredicidad) como totalmente inoperativa y proponen en su reemplazo el concepto de «función genética cifrada», la cual está constituida íntegramente por información. Los recursos genéticos son, entonces, información que tiene, detrás, «funciones genéticas cifradas» específicas. Hay información genética natural, que proviene de la naturaleza misma, e información genética artificial, que surge de alteraciones o reordenamientos hechos por el ser humano y de la cual aparecen otras nuevas funciones genéticas. Los recursos genéticos no son, entonces, como señala el CDB, «… materiales de plantas […] que contienen unidades funcionales de heredicidad», sino meramente información que tiene «funciones genéticas cifradas». Según Vogel, los materiales son tangibles, pero la información es intangible. Con esta definición, argumenta, se puede crear un mercado en donde se pueda comprar y vender información genética, ya que si los recursos genéticos fueran materiales de plantas, animales o microbios, tendrían que existir miles de mercados, con la probable redundancia que ello implica, al encontrarse, en muchos de estos materiales, funciones genéticas cifradas idénticas.

De igual manera, la palabra biodiversidad como la define el CDB (la variabilidad entre organismos vivientes de todas las fuentes, entre ellas, marinas y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; esto incluye la diversidad dentro de las especies, entre las especies y de los ecosistemas) puede, según Vogel, abarcar cualquier cosa, desde la diversidad de especies, de razas (subespecies), pero también de individuos, por lo que si la función genética cifrada es capaz de discriminar la función independiente del taxón en que ocurre, entonces la razón para proteger una especie es la singularidad de la función genética a ese nivel. Como la función genética a nivel de los individuos es más probable que sea compartida por otros individuos dentro de la raza, estas tendrán menor prioridad para su conservación que las de otros individuos de razas en peligro de extinción. En promedio, estos últimos serán menos sustituibles por individuos de diferentes especies del mismo género, peor aún si estos individuos de la especie en peligro no tienen otras especies en su género. La mayor prioridad, desde el punto de vista de la conservación, será para los individuos dentro de la especie en peligro que sea la última de su género o la última de su familia. Con mayor probabilidad, un organismo que es el único a nivel de la familia, raza o especie tendrá muchas funciones genéticas cifradas que no se encuentran en los organismos de otras familias, razas o especies. ¿Qué cosa es la extinción? Es la pérdida de funciones genéticas cifradas que puede ocurrir en cualquier taxón, desde el individuo hasta la especie y variedades de especies. Por lo tanto, dice Vogel (1994, p. 21), la pérdida de las últimas especies en una «orden» es la pérdida de múltiples funciones genéticas cifradas, mientras que la pérdida de un individuo específico en una población sana es la pérdida de una función genética que existe en abundancia y que puede ser ignorada. De ahí que el término función genética cifrada es más importante que el concepto de biodiversidad, desde el punto de vista de la conservación, pues determina funciones y prioridades. La palabra biodiversidad no nos permite distinguir «función» y «singularidad», mientras que el término función genética cifrada sí permite hacerlo. Pero, como la función genética es información , es mejor utilizar el término información en vez del término biodiversidad .