Esto significa que los tenedores de patentes farmacéuticas deberán pagar regalías ( royalties ) a los propietarios de la tierra que conservan la información genética.
Pero ¿cómo hacer para que las farmacéuticas y otras compañías que trabajan con la información genética paguen royalties por la información básica? Aquí se regresa a la idea de que la biodiversidad y la información que contiene es costosa de mantener pero fácil de copiar, y la consecuente necesidad de crear un cartel de la biodiversidad. Es decir, se amalgama en cada momento el argumento de la privatización de la información genética con el argumento del cartel de la biodiversidad, los cuales son totalmente diferentes.
Por ejemplo, Vogel (2007a) dice:
… lo que uno necesita es un oligopolio sobre la información natural […] pero las patentes retribuyen solo a aquellos que creen información que es verdaderamente novedosa, no obvia y útil […] y la información natural es libre […] el problema es la interpretación legal de patentes en el contexto de información natural […] los metabolitos de los genes de cualquier especie son útiles y no obvios […] la novedad solo tiene sentido si uno la interpreta como la falta de difusión de la información. Bajo estas condiciones, las especies endémicas y especialmente aquellas amenazadas de extinción serían información novedosa, lo suficientemente valiosa para la creación de un oligopolio [léase cartel] […] las especies pandémicas no son novedosas y por analogía deberían ser libres […] esto no puede decirse sin embargo en el caso de la información natural. Si uno no retribuye a las especies pandémicas que comparten el nicho con las endémicas, estas últimas y no las primeras sufrirán […] si el valor de la bioprospección surgió en la pandémica y no en la endémica, no deberíamos haber pagado la tasa a la endémica […] el error de ese razonamiento es que las especies valiosas solo se conocen expost […] [por eso] uno tiene que mantener las opciones abiertas y aun cuando no haya especies endémicas uno debe pagar la tasa única acordada por el oligopolio [cartel] para las pandémicas también (pp. 124-125).
¿Se da cuenta el lector de cómo se usan indistintamente los conceptos de propiedad intelectual y cartel de la biodiversidad, como si se tratara de equivalentes? Los criterios de novedad del sistema de patentes tienen que combinarse con la definición de lo que es invención. Aunque un metabolito no sea conocido y sea nuevo, si no fue hecho por el hombre no es un invento y no se puede patentar. Las patentes son solo para inventos hechos por el hombre, no para resultados generados por la naturaleza.
Pero, además, hay que aclarar los conceptos. En primer lugar, la biodiversidad no es un ente homogéneo: contiene componentes físicos y materiales y también informacionales (Halewood, 2013). No es exclusivamente información genética, ni se usa solo para propósitos de la biotecnología; también sirve en forma directa para fines de alimento, belleza, cultura, salud, etc., y para producir bienes no biotecnológicos. Los distintos componentes de la biodiversidad, desde el punto de vista de los mecanismos que ayudan a su circulación e intercambio, pueden clasificarse en bienes privados, bienes públicos, bienes comunes y bienes de peaje (Ostrom, 1990).
De acuerdo con la teoría económica, el mercado, a través del sistema de precios, es la institución que se utiliza para estudiar la demanda, la producción y el intercambio en el ámbito de los bienes privados; el Gobierno es la institución político-administrativa que impone reglas, cobra impuestos y se organiza para la asignación e intercambio de los bienes públicos (Musgrave & Musgrave, 1976); los bienes comunes se organizan y administran bajo las reglas de las asociaciones o sociedades específicas en donde nacen (Ostrom, 2010); bien privado es aquel de cuyo acceso uno puede ser excluido si no lo paga, y no puede ser consumido por otro individuo a la vez (alimentos, ropa, etc.); y bien público es aquel que no puede excluir a nadie y puede ser consumido por todos a la vez (el servicio de seguridad, el conocimiento). Por otra parte, la diferencia entre bien público y bien común reside en que el primero es de todos como colectividad y cada uno puede usarlo en forma separada, mientras que el bien común (Zamagni, 2007) es de todos en tanto individuos que son sujetos de derecho (difícil de excluir) y su uso no puede ser separado del uso que hacen los demás (un lago, una irrigación, la biodiversidad como bien ambiental). A esta clasificación, Buchanan (1965) añade el concepto de bienes club o de peaje, es decir, bienes por los cuales no rivalizan los miembros, pero de cuyo uso se puede excluir a los que no son miembros (guardería de niños, club de teatro).
Esta clasificación de bienes privados, públicos, comunes y de peaje y sus mecanismos de intercambio y gobernabilidad no son estáticos. Puede haber bienes públicos que debido a cambios socioculturales, legales o tecnológicos pasen a ser parte de la categoría de bienes privados, así como bienes que a un nivel elevado de abstracción o generalización puedan ser bienes comunes, pero a un nivel más concreto o de alguno de sus componentes sean bienes club o bienes privados. Por ejemplo, la biodiversidad como bien ambiental es un bien común, pero un componente de ella, v. g., los troncos de madera en un bosque que ha sido concesionado, son bienes privados.
No es, entonces, cierto que la biodiversidad sea exclusivamente un bien público o un bien común, sino que, dada la variedad de abstracciones y componentes de aquella, cada componente puede tener su propia clasificación y, por lo tanto, su propia lógica, sistema de intercambio y gobernabilidad. Esto quiere decir que habrá componentes de la biodiversidad que se usarán, proveerán e intercambiarán bajo la lógica del capital o el mecanismo de mercado; otros lo harán bajo la jerarquía y el sistema político-administrativo de la gobernabilidad democrática; y otros, bajo los criterios de gobernanza de los bienes comunes (generalmente, la acción colectiva).
En el análisis y retórica de Vogel son dos cosas, en realidad, las que se mezclan y confunden: la primera es el problema de los componentes de la biodiversidad como bien público, que requiere ser administrado y conservado para proporcionar agua limpia, clima, estética, vida y salud; y la segunda se refiere al valor (o los precios) de la información genética natural y los conocimientos ancestrales para su utilización en la cadena de valor agregado de las industrias biotecnológica, farmacéutica, entre otras. Los bienes que producen estas últimas industrias son, hoy en día, bienes privados, pero los insumos iniciales (información genética natural y conocimientos ancestrales) son bienes en transición hacia bienes públicos, comunes, de peaje o bienes privados. Por lo tanto, este problema debe resolverse de acuerdo con el sistema de precios del mercado, si el tránsito se orienta hacia bien privado, y con la regulación por parte del Estado, si existen fallas de mercado o la transición define esta parte de la cadena como bien público.
Pero Vogel confunde ambos planos: quiere resolver un problema del valor de la información genética de especies endémicas y pandémicas con un cartel de países proveedores que fijará un precio por poder de mercado; y un problema de bienes públicos (conservación de la biodiversidad con fines de agua limpia, clima, estética, vida, etc.), con la privatización de la información genética.
Evidentemente, no se conoce hasta ahora una manera precisa para valorar la información genética natural, existente como insumo, que va a dar origen a otros bienes y servicios privados. Antes del CDB —por el principio de «patrimonio común de la humanidad»—, esa información y recursos eran libres y gratuitos, y las empresas y las corporaciones de los países dueños de la tecnología se apropiaban de todo el valor que se generaba a lo largo de la cadena, incluido el valor de existencia del recurso genético natural. Después del CDB, los países y las comunidades proveedores formulan la propiedad de los recursos (soberanía) y reclaman el pago por la utilización de esta información genética natural primaria. Según algunos, el precio no solo debería incluir el «valor de existencia de la información», sino también el potencial de generar utilidades de los productos derivados. Pero el potencial de generar utilidades tiene dos componentes: el de agregar valor normal añadiendo trabajo, capacidad empresarial y otros factores, y el de añadir valor a partir de creaciones de la mente (propiedad intelectual). Independientemente de las dos últimas maneras en que se agrega valor, lo que acá ocurre es una severa falla de mercado en el sistema de determinación de precios, del lado inicial de la cadena productiva. No hay, en realidad, una manera objetiva de determinar el precio de la información genética natural para su utilización en la producción de bienes privados. El mercado funciona mejor en el lado final de la cadena, pero no al comienzo. Frente a esto, lo que queda hacer al inicio de la cadena es aplicar reglas administrativo-políticas, conforme señala la doctrina de la regulación y fallas del mercado (Baldwin & Cave, 1999; Finot, 2002). Una manera alternativa, menos eficaz, es la que propone el PN, buscando que proveedores y usuarios de los recursos genéticos se pongan de acuerdo en forma bilateral a través de contratos, especificando allí la forma en que compartirán los beneficios de la cadena a cambio del acceso a los recursos.
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