Martha Lucía Neme Villarreal - La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones

Así las cosas, se ha consolidado esta vía general, sin que sea fácil encontrar referencia o curiosidad sobre una fundamentación objetiva o mixta de la responsabilidad precontractual. No obstante, como se evidencia en un interesante y especializado estudio de C. Thibierge, el derecho francés tuvo un no desdeñable planteamiento de doctrinas de fundamento objetivo o mixto, específicamente con posterioridad al estudio de R. Saleilles (1907) en la primera mitad del siglo XX 22, que en algún momento quedaron relegadas.

Además de lo anterior, no parece haber ayudado mucho al enriquecimiento de la discusión sobre el fundamento de la responsabilidad precontractual en derecho francés, por un lado, el hecho mismo del título de la teoría de von Jhering, que hace precisamente referencia a la culpa 23( culpa in contrahendo ). Y, por otro, el reduccionismo, además equívoco, en el que resultó el entendimiento de tal teoría por parte de la doctrina francesa 24, que sigue viendo un ‘contrato tácito’ de garantía (que Jhering no concibió) 25. Este reduccionismo ha conducido a descuidar el enfoque remedial de la construcción de von Jhering: la creación de una acción general (no ya in factum ) de responsabilidad en caso de contrato nulo o no llegado a perfección, pero de naturaleza contractual 26: ¡aunque no haya contrato! Como von Jhering evidenció en las fuentes romanas sobre la compraventa, los juristas romanos llegaron a proteger varias situaciones por vía de una ‘acción contractual’ (la actio empti o acción del comprador), a pesar de la inexistencia de contrato, esto es, sin necesidad de acudir a un ‘acuerdo tácito’ como el que se le adscribe y enrostra a von Jhering.

Leer el primer inciso del artículo 1112 y encontrar que haga referencia a las exigencias de la buena fe (principio de buena fe objetiva o negocial) lleva entonces a reflexionar sobre el alcance de este principio en clave de fundamento de la responsabilidad precontractual: ¿violación a la confianza legítima que no necesariamente requiere de un comportamiento ‘culposo’, sino que podría bastar, para efectos de una reparación (en qué medida, es otra discusión), el hecho de haber creado una confianza ‘legítima’ en la contraparte de acuerdo con la cual ella adecuó su comportamiento, con lo cual le ocasionaron una serie de perjuicios? De manera que este primer inciso, al menos en opinión de quien escribe, podría abrir la puerta para poner sobre la mesa en el derecho francés un fundamento más amplio de la responsabilidad, basado en la defraudación de la confianza legítima, a pesar de que el segundo inciso esté limitado a la faute. Sobre este particular habrá que esperar a los desarrollos de la jurisprudencia y la doctrina.

En todo caso, el principio de buena fe “es el gran ganador de la reforma” 27.

Sobre la carga de la prueba. Pero, más allá de esta discusión, esto es, aunque se siga concibiendo la responsabilidad precontractual solamente con fundamento subjetivo, la referencia al principio de buena fe objetiva como ‘rector’ de las relaciones precontractuales tendrá seguramente repercusiones en la concepción hasta ahora imperante de la carga de la prueba 28.

En el pasado, autorizada doctrina ha considerado el principio de buena fe como fundamento ‘insuficiente’ de la responsabilidad precontractual. El fundamento solamente podría reposar en el ‘abuso del derecho’ de ruptura 29. Sin embargo, la concepción del abuso del derecho, sobre la base de la cláusula general de responsabilidad del antiguo artículo 1382 del Code civil, obviamente tuvo efecto en la comprensión de la carga de la prueba, al considerarse que este artículo contiene un régimen de ‘culpa probada’: así las cosas, la doctrina considera en general que es el demandante quien debe probar un actuar culposo del demandado en el ejercicio del derecho de ruptura 30.

Ciertamente el demandante debe probar que sufrió perjuicio, y que lo sufrió como consecuencia de una ‘confianza legítima’ creada por la contraparte (porque es la confianza legítima lo que protege remedialmente la responsabilidad precontractual: de ahí que el daño resarcible se denomine también ‘interés de confianza’). Es decir, el demandante tiene que probar que adecuó su comportamiento a las expectativas ‘legítimas’ creadas por la contraparte, las cuales finalmente resultaron defraudadas. Pero, aunque la doctrina señala que sobre el hecho de la ‘ruptura culposa’ quien solicita el resarcimiento de los daños debe probar la culpa de la otra parte, y ha identificado una serie de criterios sobre la base de lo construido por la jurisprudencia (el estadio de las negociaciones, lo abrupto de la ruptura, la falta de un justo motivo) 31, ciertamente el demandante puede probar que las negociaciones se hallaban en estado avanzado, o bien los comportamientos de la contraparte a los cuales adecuó su conducta, pero por razones técnicas no resulta fácil probar afirmaciones o negaciones como “el demandado abandonó las negociaciones sin justificación” o “el demandado no tiene un motivo justificado para dejar las negociaciones”. Adicionalmente porque, según la doctrina, el principio de libertad de las negociaciones implica que no se requiera expresar la justificación para abandonarlas (a menos que las negociaciones se encuentren en un estadio muy avanzado, según la postura consolidada en la jurisprudencia) 32.

El principio de buena fe negocial (en su dimensión preceptiva) permite poner en entredicho la concepción tradicional de la carga de la prueba en la materia (el régimen de culpa probada). En efecto, como en el ámbito contractual, el principio de buena fe implica el deber concreto de tener consideración de la posición y los intereses de la contraparte; el deber de no defraudar sus expectativas legítimas. Y el ‘cumplimiento’ de este deber no se presume, sino que se prueba 33. En otros términos, no estamos en el campo de la buena fe subjetiva, esto es, el de la ‘convicción’ de actuar sin lesionar los derechos ajenos, que es la buena fe que, salvo disposición de la ley en contrario, ‘se presume’. Estar en buena fe, ser de buena fe, actuar de buena fe (actuar en la convicción de no lesionar los derechos o intereses ajenos) es algo muy distinto a la dimensión preceptiva del principio de buena fe: el actuar conforme a la buena fe, el actuar de acuerdo con las exigencias de la buena fe, el actuar conforme a un parámetro de comportamiento, no se presume. Por último, no es que se presuma la mala fe, porque el hecho de no aportar la prueba del comportamiento considerado respecto de los intereses de la otra parte no significa que el demandado responda a título de ‘dolo’. Precisamente para evitar estos malentendidos es que conviene mantener bien diferenciados los conceptos de buena fe subjetiva y buena fe objetiva 34. Una ocasión más para aplaudir los términos en que se refiere la reforma al principio de buena fe en la etapa de las negociaciones 35. Habrá que ver, entonces, el rumbo que tomará la cuestión sobre la carga de la prueba.

Otro de los puntos más interesantes y siempre controversial es el relacionado con el daño resarcible en materia de responsabilidad precontractual. Inicialmente la disposición del artículo 1112 afirmaba que la reparación del perjuicio no puede tener por objeto la compensación de las ventajas esperadas del contrato que no se celebró; a lo que en 2018 se tuvo que agregar por vía interpretativa, luego de que el texto diera lugar a malentendidos 36, que la compensación tampoco puede tener por objeto la pérdida de oportunidad de la obtención de tales ventajas.