Martha Lucía Neme Villarreal - La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones

La reforma de 2016 y su interpretación legal de 2018 son el reflejo de la ‘reafirmación’ en el derecho francés de la concepción tradicional del daño resarcible en esta materia, denominado en doctrina como ‘interés negativo’ (Jhering) 37o ‘interés de confianza’ 38.

En la jurisprudencia francesa este tema no ha sido pacífico en los últimos años, comoquiera que ella llegó a reconocer como daño resarcible las ventajas esperadas del contrato no celebrado (‘interés positivo’ [Jhering] –o interés en el cumplimiento–, el cual implica que exista un contrato celebrado válidamente) 39. Pero en el ya conocido fallo Manoukian, cuya solución quiso recoger la disposición del artículo 1112, la Corte de Casación fijó su posición, al reconocer que en responsabilidad precontractual no se indemniza el interés positivo 40.

Sin embargo, se critica que la disposición del artículo 1112 haya procedido a una delimitación del daño resarcible a partir de lo que no es resarcible y no, en cambio, a partir de lo que puede ser objeto de reparación 41. Por lo general no se ha puesto en tela de juicio que a título de interés negativo quepa la indemnización del daño emergente causado con ocasión de las negociaciones 42(por ejemplo, elaboración de estudios, viajes, adecuaciones del objeto a petición de la contraparte, etc.). Sin embargo, la disposición del artículo 1112 no da respuesta a por lo menos tres interrogantes relativos a los otros rubros del daño precontractual resarcible.

En primer lugar, el lector extranjero queda a la deriva ante la respuesta al interrogante sobre la indemnización del lucro cesante o habitual que haya dejado de percibirse con ocasión de las negociaciones (piénsese en permisos no remunerados que hubieron de tomarse; en lo no producido por el negocio que se atiende personalmente, que tuvo que cerrar un día; etc.).

En segundo lugar, aunque la doctrina se ha mostrado favorable al reconocimiento del daño por la pérdida de oportunidad de celebrar un contrato con un tercero 43, la disposición no establece en qué consistiría el daño resarcible 44, ni cuáles son los presupuestos de tal reparación: por ejemplo, si se requiere de una ‘oferta’, si es necesario probar que las negociaciones que resultaron frustradas fueron la única causa de que se hubiera descartado la oportunidad, si es necesario haber comunicado a la contraparte durante las negociaciones la existencia de negociaciones u ofertas paralelas.

En tercer lugar, el silencio de la reforma abre un interrogante mayúsculo sobre la delimitación del interés negativo. Aunque para la redacción fue fundamental recoger al fallo Manoukian, resulta muy llamativo que la reforma no haya contemplado de manera explícita una limitación al resarcimiento del interés negativo de conformidad con el interés positivo del contrato frustrado 45. ¿El silencio de la reforma francesa significa que la reparación de los perjuicios en sede de ocasión perdida puede sobrepasar el monto al que correspondería el interés positivo del contrato frustrado si se hubiere celebrado? 46.

Por último, resulta llamativo que la reforma no haya regulado de manera armónica el daño resarcible en varios supuestos de responsabilidad precontractual en donde habría sido deseable que lo hiciera. Así, por ejemplo, la disposición del artículo 1116, que se refiere a la responsabilidad por la retractación de la oferta, está dada en términos de responsabilidad extracontractual en las condiciones del derecho común, “pero sin obligar a compensar la pérdida de las ventajas esperadas del contrato” (¿y, entonces, no se distinguen aquí los dos planos que sí se distinguieron en el artículo 1112?); por otro lado, el artículo 1117, sobre la caducidad de la oferta, guarda total silencio respecto de los daños padecidos por el aceptante 47; asimismo, el artículo 1599, relativo a la venta de cosa ajena, quedó invariado: hay lugar a la reparación de daños e intereses (sin calificarlos). Nótese que en estos dos últimos supuestos el fundamento de la reparación se comprende fácilmente si se atiende al principio de buena fe (que protege la confianza legítima creada en la contraparte) y no acudiendo a un fundamento subjetivo de la responsabilidad (culpa).

El código de comercio colombiano colmó en algo el vacío que el código civil de Bello tenía (al igual que el Code civil ) en materia de formación del contrato, al regular lo relativo a la oferta y la aceptación. Sin embargo, una actualización del derecho privado deberá tener en cuenta las dinámicas de la formación del contrato al vaivén de las cuales se desarrollan las relaciones modernas. Seguramente sería enriquecedor dar un espacio propio a la etapa de formación del contrato. Sobre este punto la sistemática de la reforma francesa, así como el estilo en la redacción de las disposiciones –que se siguen caracterizando por su alto grado de comprensión–, seguramente constituyen un modelo que corresponde considerar.

Por otro lado, una reforma sería la oportunidad para una mirada de conjunto a todos los supuestos que dan lugar a responsabilidad precontractual 48que permita una regulación más coherente en cuanto a su fundamento (objetivo o subjetivo) y al daño resarcible. Piénsese, por ejemplo, que en el caso de la venta de una cosa inexistente el comprador tiene derecho al resarcimiento de daños y perjuicios en caso de dolo del vendedor (art. 1870), supuesto que debería ser armonizado y que podría dar lugar a la interpretación según la cual en caso de dolo se puede llegar a responder por el interés positivo (porque, por el origen histórico de la disposición, ciertamente el comprador tenía derecho al id quod interest –a todo el interés– y no al interés de confianza – quod interfuit eius ne deciperetur49/quod sua interest deceptum eum non esse 50–) 51. Pero si no se considera tal interpretación, sería necesario preguntarse por la solución en caso de culpa del vendedor.

A nivel de contenido, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, así como los eventuales modernizadores, tienen que examinar con circunspección las disposiciones francesas de la reforma de 2016, para valorar sus aciertos, pero sobre todo para no pasar por alto sus debilidades. En lo que concierne específicamente a la responsabilidad precontractual, la redacción del principio de buena fe como rector del periodo precontractual del artículo 1112 es muy afortunada en la reforma francesa, y supera en mucho la redacción del artículo 863 de nuestro código de comercio 52(inspirada en el art. 1337 del codice civile53 ), en el cual, sin lugar a dudas, sobra la expresión ‘exenta de culpa’, puesto que todo comportamiento que se adecúe a las exigencias de la buena fe es precisamente ‘diligente’. La redacción francesa del principio de buena fe como rector de la etapa precontractual (que está en sintonía con la redacción de la buena fe en la etapa precontractual de los PECL y con el DCFR) 54es también mucho mejor que la del artículo 991 del nuevo código civil y Comercial de la Nación argentino, que sigue redactado en términos de ‘obrar de buena fe’ (pues habría sido mejor ‘obrar conforme a la buena fe’).

Así las cosas, en una eventual reforma sería más que conveniente tener en cuenta la virtud de la redacción del primer párrafo del artículo 1112.

Sin embargo, respecto de la reparación de perjuicios, la redacción sobre la delimitación del daño contenida en el artículo 1112 se queda corta, pues, aunque refrenda lo que es la comprensión común de la materia en el sistema de derecho romano (esto es, que solo un contrato válidamente celebrado puede dar lugar al resarcimiento del interés positivo o de cumplimiento) 55, no aporta elementos para determinar el daño resarcible por interés negativo 56, sobre todo en el supuesto más problemático, que es el que concierne a la pérdida de la ocasión de celebrar otro contrato con un tercero.