Martha Lucía Neme Villarreal - La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones

Por otra parte, se eliminan la mayoría de las reglas para interpretar los contratos –si bien se trataba en realidad de consejos dados al juez para encontrar la común intención de las partes–, de tiempo atrás consideradas como inútiles e incluso por algunos, como Carbonnier, como una guía para asnos.

Y, por supuesto, pero con el alcance ya explicado, se abandona el emblemático concepto de causa de la obligación 1.

CATALINA SALGADO RAMÍREZ **

Sumario: Introducción. I. Algunos aspectos todavía problemáticos sobre la responsabilidad precontractual: A. Aspectos relativos al fundamento de la responsabilidad. B. Aspectos relativos al daño resarcible. II. Para tener en cuenta de cara a una reforma en el derecho colombiano. A. A nivel sistemático. B. A nivel de contenido. Referencias.

El presente texto tiene como fin hacer unas breves anotaciones sobre la reciente reforma francesa del derecho de obligaciones en materia de la responsabilidad precontractual. Este tema sigue siendo uno de los más discutidos del derecho de obligaciones debido a que su desarrollo a ‘nivel teórico’ comenzó solo bien entrado el siglo XIX 1, con el famoso –pero al mismo tiempo poco conocido– ensayo de R. von Jhering ( De la “culpa in contrahendo” o de los contratos nulos o no llegados a perfección [1861]) 2, en momentos en que ya estaba consolidado el movimiento codificador tanto en Europa como en América Latina 3. Así las cosas, la materia (que además en ese entonces no se refería a las negociaciones) no pudo tener un lugar autónomo en ninguna de las codificaciones decimonónicas.

El sintagma ‘responsabilidad precontractual’, por su parte, se debe al gran jurista francés R. Saleilles, quien a comienzos del siglo XX lo acuñó al hacer un análisis 4–que consideró necesario ante la importancia y novedad del escrito– del segundo esfuerzo teórico más importante sobre la materia después de la teoría de la culpa in contrahendo de R. von Jhering, esto es, el trabajo del jurista italiano Gabriele Faggella ( Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, 1906) 5, a quien se debe (y no a Jhering) que hoy contemplemos el supuesto de la responsabilidad por el rompimiento de las negociaciones. Mucha agua ha corrido bajo el puente desde entonces. Incluso, la corriente parece haberse llevado el recuerdo del propio Saleilles. ¿Qué es lo que ella ha traído en la vestidura de la reforma al Code civil ?

La reforma del derecho de los contratos y las obligaciones ha dado espacio a la regulación de la formación del contrato 6, de la cual carecía el Code civil de 1804. De este modo, en consonancia con las perspectivas de armonización 7–y, además, con el robustecimiento a nivel normativo de principios como el de la libertad contractual (art. 1102) y el de la buena fe (art. 1104)–, la reforma dedica los artículos 1112 y siguientes a los temas de: (I) las negociaciones; (II) la oferta y la aceptación; (III) el pacto de preferencia y la promesa unilateral, y (IV) disposiciones propias de los contratos celebrados por vía electrónica.

La regulación de la formación del contrato constituye, a ojos de la doctrina 8, uno de los mejores aciertos de la reforma francesa, muy en particular por el hecho de que se haya establecido para el derecho común –y no ya solo en protección del consumidor– el deber precontractual de información (art. 1112-1) 9. Pero se critica que la reforma no haya ido más allá –al no haber regulado los efectos de ciertos actos precontractuales comunes, como las cartas de intención o los acuerdos de principio–, o que no haya hecho una regulación más completa de los contratos preparatorios (que limitó a la promesa unilateral y al pacto de preferencia) 10.

En esta sede, sin embargo, concentraremos nuestra atención en algunos aspectos relativos a la regulación del artículo 1112, que trata específicamente de la responsabilidad precontractual en las negociaciones; disposición que reza:

L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages 11.

La redacción del artículo 1112 da lugar a cuestionarse sobre algunos aspectos cuyo tratamiento agruparemos en dos: aspectos relativos al fundamento de la responsabilidad y aspectos relativos al daño resarcible.

¿Establece el artículo 1112 de manera definitiva un régimen ‘subjetivo’ de responsabilidad? ¿El fundamento de la reparación lo constituye el hecho de la lesión a la confianza legítima de la víctima (buena fe objetiva en su dimensión protectora) o, por el contrario, el que el daño en las negociaciones haya sido causado por un comportamiento reprochable de la contraparte?

El nuevo artículo 1112 reitera en su primer inciso el postulado de la libertad de contratar al decir que el inicio, proseguimiento y la ruptura de las negociaciones son libres. Acto seguido, establece un límite al ejercicio de tal libertad. Tales actuaciones deben satisfacer imperativamente las exigencias de la buena fe, en clarísima referencia al principio de buena fe objetiva o negocial. Es así como, gracias a la redacción, no hay lugar a confusión entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva 13, además de haber salido fortalecido el principio con la referencia a su carácter imperativo 14.

Resulta además muy interesante que no se haya hecho mención expresa del abuso del derecho, ni incluido redacción que evoque el sintagma ‘rupture abusive des pourparlers ’, vista la tendencia de la doctrina y la jurisprudencia francesas a la concepción de este supuesto de responsabilidad precontractual en los términos de “ruptura abusiva de las negociaciones” 15.

Con respecto a este último punto conviene precisar que, si bien no se requiere de una mención expresa para que pueda concebirse el ejercicio abusivo del derecho de ruptura de las negociaciones como límite a la libertad contractual, la concepción francesa del abuso del derecho en esta materia parece limitarse al ejercicio doloso 16o culposo 17de tal derecho. La razón de la preponderancia de esta concepción ‘subjetiva’ del abuso parecería obedecer a razones de naturaleza práctica. Comoquiera que el Code civil de 1804 acogió la cláusula general de responsabilidad extracontractual acuñada por el iusnaturalismo 18(art. 1382 CcNap. ), que tiene asiento en la culpa, las controversias sobre responsabilidad precontractual por rompimiento de las negociaciones son más fácilmente encausables (por los litigantes) y atendibles (por los jueces) por vía de una acción extracontractual (general) 19que tratando de fundarlas en la aplicación analógica de disposiciones de la parte contractual de la codificación 20, que incluso pueden tener base objetiva (como es el conocido caso de la venta de cosa ajena del art. 1599 del CcNap. de 1804, que da lugar al pago de daños y perjuicios con independencia del comportamiento reprochable o inocente del vendedor) 21.