Martha Lucía Neme Villarreal - La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones

En consecuencia, es posible afirmar que, a pesar del silencio del código civil sobre la materia, normas especiales sobre comercio electrónico y protección del consumidor en Colombia muestran una marcada apertura hacia la presentación de la oferta por medios electrónicos y una evidente inclinación hacia la protección del destinatario de esta, obligando a su autor a la inclusión de aquella información relevante que pueda determinar el consentimiento.

Así las cosas, dirigiendo nuevamente la mirada hacia el ordenamiento jurídico francés tenemos que el mismo código civil, después de un largo silencio, gracias a la reforma introducida por el Decreto Ley 2016-131 de 2016, dedica varios artículos a la oferta del derecho común (arts. 1113 ss.), para luego referirse expresamente a las reglas propias de los contratos celebrados por medios electrónicos y de la oferta en línea.

La creación de una section referida exclusivamente a la formación del contrato dentro del Code civil ha sido aclamada como uno de los mayores logros del decreto ley. No era comprensible cómo, a pesar de existir un entendimiento generalizado sobre el proceso de formación del contrato y suficientes pronunciamientos a propósito de la manifestación y encuentro de voluntades 20, el código civil seguía guardando silencio al respecto. Parecía aberrante que en el siglo XXI las preguntas comunes, que requieren respuestas simples (como, por ejemplo, retractación culposa de la oferta), no hubieran recibido un tratamiento definitivo en la ley 21.

De igual manera, el silencio del código civil colombiano sobre la materia es incomprensible. No se entiende cómo, al hacer referencia en su libro cuarto a los “Actos y declaraciones de voluntad”, no mencione siquiera la génesis de ese concurso real de voluntades. Se pasa por alto un momento tan importante como el de la formación del contrato, saltando directamente a sus elementos de validez. Silencio que, entre otras cosas, conduce a desdibujar la pertinente diferencia que, en cambio, debería ser perfectamente clara entre la celebración del contrato y la conformidad de ese encuentro de voluntades a la legalidad 22.

De manera más particular, en materia de contratos celebrados por medios electrónicos no es admisible que el código civil permanezca extraño y silencioso ante el fenómeno de la digitalización de la economía.

A pesar de la referencia que sobre la materia encontramos en las normas especiales del comercio electrónico y del consumo en Colombia, hace falta una normatividad expresa dentro de nuestro código civil que, partiendo de la comprensión de las particularidades que reviste la oferta presentada por medios electrónicos, establezca normas claras de calificación de la oferta, que busquen hacer de esta una proposición completa, robustecida por la información, con la evidente finalidad de proteger el consentimiento contractual.

Por otro lado, un tema de gran interés y amplios desarrollos sobre la oferta es el relativo a la posibilidad de su revocación. En efecto, el Decreto Ley 2016-131 de 2016 ha incorporado expresamente en el Code civil algunas normas a propósito. Es por esto que a continuación abordaremos este punto en particular, y sus complejidades.

Refiriéndose a la oferta en línea, el artículo 1127-1 inciso 2 del código civil francés establece que el oferente permanece obligado por su oferta mientras esta se encuentre disponible por cualquier medio electrónico atribuible a él 23. Sobre este punto es importante preguntarse acerca de las implicaciones de esta disposición normativa en materia de revocabilidad de la oferta.

De la simple lectura del texto pareciera quedar clara la vinculación del oferente en línea al contenido de la oferta, lo que invitaría a pensar, de por sí, en su irrevocabilidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta el contexto en el cual el mencionado artículo debe ser aplicado.

Al respecto, el artículo 1116 inciso 2 del código civil francés regula la oferta de derecho común y establece que la revocación de la oferta no podrá ser sancionada con la formación forzada del contrato; por el contrario, la sanción aplicable será la indemnización de perjuicios. Con este artículo, el código civil reformado es claro en consagrar la oferta revocable, entendiendo por esta aquella invitación “de la que el oferente puede desdecirse, independientemente de si su eliminación determina responsabilidad y resarcimiento de perjuicios” 24. Por el contrario, la oferta irrevocable es aquella que “vincula seriamente al oferente, cuya revocación es inane, es decir ineficaz, de modo que si el destinatario llega a aceptarla tempestivamente, se considera celebrado el contrato” 25.

Así entonces surgen diferentes interrogantes a la luz de la lectura de los mencionados artículos. En primer lugar, es pertinente preguntarse si la sanción prevista en el artículo 1116 del código civil francés, para la oferta del derecho común, es decir, indemnización de perjuicios, sería aplicable a la revocación de la oferta propuesta por vía electrónica, o si, por el contrario, el inciso 2 del artículo 1127-1 deroga la regla general y establece una norma particular de irrevocabilidad de la oferta, aplicable a los contratos celebrados por vía electrónica 26.

Tal como lo mencionamos líneas arriba, el inciso 2 del artículo 1127-1, al establecer que el oferente permanece “obligado” por su oferta, hace énfasis en la vinculatoriedad de la misma, lo que conduce a pensar que este texto establece una verdadera obligación de mantener la oferta en línea, diferenciándose de la regla para la oferta del derecho común. Sin embargo, esta obligatoriedad tiene un claro límite, establecido en el mismo texto normativo, determinado por la disponibilidad en medios electrónicos, atribuible al oferente, que debe caracterizar a la oferta en línea irrevocable. Esto quiere decir que si el oferente retira la oferta de la plataforma, esta ya no será obligatoria, caso que parece ser el más probable 27.

Ahora bien, el punto de la revocabilidad o irrevocabilidad de la oferta electrónica presenta cierto grado de dificultad si se analiza a la luz de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico colombiano.

Como se ha resaltado líneas arriba, el código civil colombiano guarda silencio en cuanto a la etapa de formación del contrato. En consecuencia, no se dispone de ninguna norma dentro de nuestro código civil reservada a la oferta y la aceptación, ni al encuentro de voluntades 28.

No es el caso del código de comercio colombiano, el cual en su artículo 846 establece las reglas sobre la revocabilidad o irrevocabilidad de la oferta o propuesta: “La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario...”.

Como se puede ver, este artículo consagra, en los términos del Maestro Hinestrosa, “una norma del todo imprecisa y confusa. O sea que, tomada al pie de la letra, luego de la declaración genérica y terminante de la irrevocabilidad de la oferta, resultaría permitiendo, de plano, la revocación ad libitum, simplemente con la prevención de la responsabilidad del proponente revocador” 29.

El citado artículo 846 claramente encierra una crasa contradicción, habida cuenta de que “es bien sabido que cuando la oferta es irrevocable el oferente que no la mantiene habrá de indemnizar perjuicios, pero con ello no se resuelve el punto básico de la irrevocabilidad, que es el de la inoficiosidad de la revocación, o sea que si el destinatario acepta tempestivamente la oferta revocada el contrato se entenderá celebrado” 30.

Para Ospina Fernández, a pesar de la evidente contradicción contenida en la norma, se puede afirmar que esta consagra la irrevocabilidad de la oferta. Para este autor el vigor obligatorio de la oferta establecido al inicio del artículo, cuando afirma que “la propuesta es irrevocable”, es corroborada por el segundo inciso del mismo artículo 846, “al excluir la muerte y la incapacidad del proponente como causales de caducidad de la oferta” 31.