Martha Lucía Neme Villarreal - La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones

Así las cosas, y de la lectura del artículo 1127-2 inciso 1, se ha entendido que el código civil francés consagra el sistema de emisión de una aceptación verificada y confirmada, lo que implica que se protege al aceptante frente a los riesgos de error y frente a compromisos mal comprendidos. El contrato se forma cuando el destinatario de la oferta realiza el segundo clic. El encuentro de voluntades tiene lugar en el momento en que el aceptante, al cliquear por segunda vez, “confirma” su pedido para expresar su aceptación 51.

En consecuencia, se ha entendido que cuando el legislador afirma, en el mencionado artículo 1127-2, “para que el contrato se haya celebrado de forma válida”, excluye cualquier interpretación contraria, y en consecuencia, de no realizarse este procedimiento, la sanción será la nulidad del contrato 52.

Adicionalmente el artículo 1127-2 exige el envío del acuse de recepción, haciendo recaer en el oferente la obligación de enviar, por la misma vía electrónica, un mensaje manifestando que ha recibido el pedido en forma debida. En este punto es importante preguntarse si el legislador quiso hacer depender la formación del contrato del cumplimiento de esta forma, y consagrar en consecuencia una “teoría de la información del aceptante”.

A pesar de que para algunos autores este artículo consagra la “teoría de la información del aceptante” para desplazar el momento de la formación del contrato 53, afirmar que el contrato se forma con el envío del acuse de recibo traería como consecuencia la potestad, para el oferente, de determinar el momento de celebración del contrato. En otras palabras, el momento de formación del contrato dependería exclusivamente de las maniobras del oferente.

Es por esto que sobre el particular preferimos considerar que el contrato queda perfeccionado cuando se expresa la aceptación, es decir, con la emisión del doble clic, y por tanto el acuse de recibo no se exigiría para que el contrato quede válidamente celebrado. Esto debido a que el artículo 1127-2 inciso 2 establece la obligación, para el oferente, de enviar un acuse de recibo. En efecto, estipula que “el autor de la oferta deberá acusar recibo sin demora indebida”. En estos términos la ley establece, en ese punto, una obligación y no una simple facultad. Por el contrario, si el legislador, en este inciso, hubiera evocado el momento de celebración del contrato, no estaría estableciendo de ninguna manera una obligación, sino una facultad, tratándose de la decisión de celebrar o no un contrato, que siempre será libre, jamás impuesta 54. En este sentido es posible afirmar entonces que el envío del acuse de recibo por parte del prestador no determinaría el momento de formación del contrato electrónico. Por el contrario, esta forma haría referencia a una simple exigencia relativa al procedimiento contractual que debe estar en concordancia con las disposiciones que protegen al consumidor 55.

Sin embargo, habida cuenta de la innovación propuesta por el Decreto Ley 2016-131 de 2016, al consagrar para el derecho común la teoría de la recepción de la aceptación (art. 1121), no entenderíamos cómo para el contrato celebrado por medios electrónicos, en el cual, debido a sus particularidades, se ha entendido que el consentimiento merece cierta protección especial, la regla siga siendo la emisión de la aceptación 56. Claro está que no se trata de una simple emisión de la aceptación, sino que, como lo hemos mencionado líneas arriba, se exige una aceptación verificada y reconfirmada mediante un doble clic. En todo caso se entendería que existe mayor protección con la consagración de la teoría de la recepción de la aceptación que finalmente solo quedó consagrada para el contrato celebrado por medios tradicionales de comunicación.

Ahora bien, para el caso colombiano, el artículo 20 de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 dispone que para establecer el momento de celebración del contrato electrónico las partes pueden convenir el envío del acuse de recibo. Así, si las partes acuerdan que el envío del acuse de recibo será indispensable para la recepción del mensaje electrónico, se considerará que el mensaje no ha sido enviado hasta tanto la otra parte haya recepcionado el correspondiente acuse de recibo.

A propósito vale la pena cuestionarse, en primer término, sobre la conveniencia de dejarle al oferente la responsabilidad exclusiva de determinar el momento de celebración de un contrato. Adicionalmente, teniendo en cuenta la protección que merece el contratante por medios electrónicos debido a las particularidades de esta forma de comunicación, no se considera aconsejable dejar al libre albedrío el respeto de este tipo de exigencias que a la postre tienen como finalidad precisamente proteger la voluntad individual.

Una vez abordado el encuentro de voluntades en línea por medio del estudio de la oferta y la aceptación, a continuación estudiaremos la regulación que trae el nuevo código civil francés a propósito de las formas del contrato electrónico.

El código civil francés, tras la reforma, por fin consagra de manera expresa el principio del consensualismo. Una norma sobre el particular había sido echada de menos en el código de 1804, del cual se interpretó que el consensualismo se encontraba consagrado por preterintención, al omitir el antiguo artículo 1108 la forma entre los requisitos de validez del contrato 57.

Así, hoy en día, el artículo 1172 inciso 1 del Code civil establece expresamente: “los contratos son en principio consensuales” 58. Luego, en el inciso 2, dispone: “Por excepción, la validez de los contratos solemnes es subordinada a la observación de formas determinadas por la ley, a falta de las cuales el contrato es nulo, salvo posible regularización”. Y en su último inciso consagra nuevamente los contratos reales al establecer que “la ley subordina la formación de ciertos contratos a la entrega de una cosa”.

Esta disposición se encuentra enmarcada dentro de una section titulada “La forma del contrato”, que el código de 1804 no traía. El Decreto Ley de 2016 creó esta nueva section relativa a la forma del contrato, compuesta por una subsección de disposiciones generales (entre las que encontramos el artículo expreso de consagración del principio del consensualismo que acabamos de mencionar: art. 1172 del Code civil) y una segunda subsección relativa a las normas propias al contrato celebrado por medios electrónicos 59.

La creación de una sección independiente, reservada para la forma del contrato, da cuenta de la renovación del papel de la forma en el derecho contemporáneo. Y no solo se le reserva una sección especial (secc. 3), sino que esta se encuentra elevada al mismo rango del de la “Validez del contrato” (secc. 2) 60.

Sin embargo, valga recordar que el contenido del la mencionada sección, relativa a la forma, desarrolla precisamente el principio del consensualismo. De esta manera se deja claro el carácter excepcional del formalismo, a pesar de que la puesta del acento en él da clara cuenta del papel preponderante que juega la forma en la diversidad de nuevas expresiones propias del comercio jurídico contemporáneo.

A renglón seguido, el código civil francés reserva varias normas a la forma del contrato, entre ellas los artículos 1174 a 1177, en los cuales establece las disposiciones propias de los contratos celebrados por medios electrónicos. En estas podemos encontrar en primer lugar las normas relativas a las formas de validez (A), seguidas por la determinación de algunas formas de protección de la voluntad contractual, para más adelante, a partir del artículo 1363 del mismo código, establecer las normas propias del formalismo de prueba (B).