José Luis Cea Egaña - Derecho Constitucional chileno. Tomo II

Se presume de derecho que la concepción ha precedido el nacimiento no menos que ciento ochenta días cabales, y no más que trescientos (...).

Lo que no puede hacer la ley es presumir de derecho la responsabilidad penal. Nada impide, sin embargo, que ella establezca presunciones legales y que operen las presunciones judiciales. Estas, como sabemos, admiten prueba en contrario, no así las presunciones de derecho. El valor de la certeza legítima o seguridad jurídica explica la institución en comentario y justifica sus diversas especies.

Obviamente, la razón de ser del precepto constitucional es reconocer al afectado todas las posibilidades de demostrar su inocencia, por lo cual estamos ante otro requisito esencial del proceso debido o justo.

106. Principio de tipicidad. Los incisos 7º y 8º del artículo 19 Nº 3 consagran dos bases adicionales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal. Dicen así:

Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.

Comentemos brevemente los incisos transcritos, los cuales establecen dos principios penales de máxima importancia257.

A. Principio pro reo. Hoy es también denominado principio pro procesado, inculpado o encausado, ampliando su ámbito de aplicación. Se trata de suavizar el rigor de la pena y de hacer así justicia cuando una nueva ley, ya promulgada, establece una sanción menor para el afectado. Entonces, y apartándose de una rígida aplicación del principio de irretroactividad de la ley penal, se favorece al inculpado, antes llamado reo, aplicándole la pena menor señalada en una nueva ley, aunque esta sea posterior al hecho sancionado; o a raíz de haberse incorporado una atenuante que lo favorece; o al eximirlo de responsabilidad penal; o, por último, al eliminar la figura delictiva con base en la cual fue procesado y condenado258.

B. Principio de legalidad o reserva. Las conductas punibles y las penas aparejadas a dichas conductas sólo pueden ser establecidas de antemano por la ley, en un texto expreso y de interpretación estricta. Para el auténtico y cabal respeto de este cúmulo de elementos que integran el principio referido, en la dogmática penal se desarrollan los cinco requisitos siguientes:

a. Que se dicte una ley. No pueden establecerse las conductas punibles, o sea, ser tipificados los delitos, ni ser fijadas las penas correspondientes a aquellas, por un DFL, menos en ejercicio de la potestad reglamentaria. El artículo 64 inciso 2º de la Constitución aclara que los DFL se hallan prohibidos en materias comprendidas en las garantías constitucionales y esta es, precisamente, una de tales materias. Cumplido el requisito de la reserva legal fuerte e indelegable, debemos aclarar que la Carta Fundamental no exige que la legislación respectiva sea reforzada o de quórum especial, salvo tratándose de los delitos terroristas, de acuerdo con el artículo 9 de la Constitución, y de los ilícitos vinculados a la libertad de expresión, según el artículo 19 Nº 12 inciso 1º de ella;

b. Que esa ley sea expresa, o sea explícita en su texto e inequívoca en cuanto fluye de él para la definición de la conducta punible, lo que se llama el tipo o la descripción objetiva de la conducta que la ley estima reprochable y, por lo mismo, la hace punible. De esto se deduce que no puede aplicarse una ley penal por analogía, pues a cada delito corresponde una descripción típica propia o exclusiva. La certeza legítima o seguridad jurídica, especialmente relevante en el Derecho Penal, así lo exige;

c. Que la ley debe ser interpretada y aplicada de manera estricta. Para ello, el legislador tiene que describir con claridad cuál es la conducta penalmente ilícita y fijar la pena inherente a quienes cometan el ilícito respectivo. Imperativo es puntualizar, sin embargo, que este es un requisito de hermenéutica jurídica, de modo que su cumplimiento recae en los órganos que, en sucesivos y ascendientes niveles, interpretan y aplican la legislación penal;

d. Que la ley penal sea irretroactiva, es decir, que resulte inadmisible o improcedente aplicarla a hechos acaecidos con anterioridad a su promulgación. La única excepción es el ya visto privilegio pro reo, inculpado o encausado. Por supuesto, esta regla excepcional puede ser, en la práctica, de sentido y alcance poco claro. Así ocurre cuando se trata de implementarla, por ejemplo, para determinar la fecha y el momento en que sucedió el hecho punible, es decir, su perpetración, tratándose de conductas complejas o continuadas en el tiempo; y

e. Finalmente, que la ley penal parta del supuesto de que el afectado es inocente, a menos que se pruebe, con sujeción a la ley, que es culpable. Quien lo acusa, por ende, debe asumir la carga de la prueba principal, lo cual no excluye que el inculpado sea diligente con su defensa259. Por supuesto, el debido o justo proceso exige, con idéntico vigor, que la víctima goce no sólo de protección, hoy por el Ministerio Público, sino que también de amplias posibilidades de demostrar que el aprehendido o inculpado es culpable.

Cabe ahora preguntarse dónde está el principio de tipicidad, legalidad o reserva en la Constitución. En el Informe de la Comisión de Estudio se dijo que ninguna ley podría establecer penas sin que la conducta estuviera completa y expresamente descrita en ella. Es decir, se formularon dos requisitos copulativos para la configuración legislativa del tipo penal: que la conducta esté completa o detalladamente descrita por la ley; y que está satisfaga tal exigencia en un texto expreso.

La intención de ese germen de disposición era prohibir, por razones de certeza jurídica, las leyes penales en blanco o que se limitan a enunciar la conducta punible y a señalar con precisión, únicamente, las penas respectivas. Lo mismo dijo en su Informe el Consejo de Estado. Pero la Junta de Gobierno suprimió la conjunción copulativa y la palabra “completa”, dejando el texto tal cual está hoy escrito en el inciso 8º. Esta supresión carece de historia fidedigna, pero puede ser explicada manifestando que se hizo por la Junta de Gobierno para permitir, aunque sea excepcionalmente, la dictación de las leyes penales en blanco, tal como después lo ha entendido el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia chilenas. Siendo así, el inciso 8º del Nº 3 significa que la ley debe, por lo menos, contemplar la descripción del núcleo o concepto esencial e insuprimible de la conducta penal que sanciona, sin entrar en su pormenorización, pero tampoco dejándolo tan vago que el intérprete no sepa a qué se aplica o no se aplica260.

La exigencia constitucional se justifica porque, sobre todo en el orden público económico, se encuentra la autoridad con tantas astucias y argucias para eludir la ley penal, que es imposible salvarlas todas, menos por anticipado, describiéndolas en la ley con detalle. Ante el delito económico “de cuello y guante blanco”, se debe facultar a la autoridad para completar el tipo, partiendo de la base que los rasgos esenciales de la conducta sancionada y la pena están ya fijadas en la ley261. Por esta razón se reconocen las leyes penales en blanco, siempre que, lo repetimos, esté descrito con claridad en la ley el núcleo inconfundible de la conducta punible y señalada con precisión la pena a quien cometa aquella.

El asunto no queda, sin embargo, dilucidado por completo con las nociones expuestas. La dogmática penal tiene aquí una labor ardua para conciliar la pretensión punitiva del Estado con el respeto del proceso justo, de la seguridad jurídica y de otros derechos humanos.

107. Jurisprudencia. El Tribunal Constitucional ha interpretado los incisos 7º y 8º del artículo 19 Nº 3 de la Constitución. Su doctrina es la que insertamos en seguida: