Jörg Eisele - Strafrecht - Besonderer Teil I

62Der Streit hat vor allem Auswirkungen auf die Frage, ob bei persönlichen Mordmerkmalen § 28 Abs. 1 (wenn § 211 ein selbstständiger Tatbestand ist, begründet das Mordmerkmal die Strafbarkeit) oder § 28 Abs. 2 (wenn § 211 eine Qualifikation darstellt, schärft das Mordmerkmal die Strafe des § 212) zur Anwendung gelangt. Beide Auffassungen können in einzelnen Konstellationen zu unterschiedlichen Ergebnissen führen 184.

Hinweis zur Fallbearbeitung:Auf die Frage der dogmatischen Einordnung sollte in Prüfungsarbeiten nur eingegangen werden, soweit dies (im Rahmen des § 28) für die Falllösung relevant ist. Ansonsten kann ohne nähere Begründung von einem Qualifikationstatbestand ausgegangen und die Prüfung entsprechend aufgebaut werden. § 212 und § 211 können dabei unter einem gemeinsamen Prüfungspunkt abgehandelt werden. Im Einzelfall kann es jedoch „ökonomisch“ sinnvoller sein, beide Vorschriften getrennt zu prüfen. Dies gilt insbesondere dann, wenn bereits eine Strafbarkeit nach § 212 aufgrund des Vorliegens von Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründen zu verneinen ist 185. Jedoch ist stets sorgfältig auf die Aufgabenstellung zu achten. Sollen alle aufgeworfenen Fragen – ggf. auch im Hilfsgutachten – diskutiert werden, so dürfen die Mordmerkmale nicht vorschnell ausgeblendet werden. Dies gilt ferner in Fällen der Teilnahme, wenn zwar die Strafbarkeit des Haupttäters mangels Schuld entfällt, aufgrund der (limitierten) akzessorischen Haftung des Teilnehmers jedoch die Haupttat genau geprüft werden muss.

631. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

aa) Grundtatbestand des § 212

bb) Objektive Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 Gruppe 2:

heimtückisch, grausam, mit gemeingefährlichen Mitteln

b) Subjektiver Tatbestand

aa) Vorsatz bzgl. der objektiven Merkmale des § 212

bb) Vorsatz bzgl. der objektiven Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 Gruppe 2

cc) Vorliegen subjektiver Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 Gruppe 1/3

(1) Gruppe 1: Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebs, Habgier, sonstige niedrige Beweggründe

(2) Gruppe 3: Ermöglichungs-, Verdeckungsabsicht

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld (nach a. A. sind die Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 Gruppe 1/3 spezielle Schuldmerkmale)

64I. Strafbarkeit gem. § 212

1. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand

b) Subjektiver Tatbestand

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld

II. Strafbarkeit gem. § 211

1. Tatbestand

a) Objektiver Tatbestand: Objektive Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 Gruppe 2:

heimtückisch, grausam, mit gemeingefährlichen Mitteln

b) Subjektiver Tatbestand

aa) Vorsatz bzgl. der objektiven Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 Gruppe 2

bb) Vorliegen subjektiver Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 Gruppe 1/3

(1) Gruppe 1: Mordlust, Befriedigung des Geschlechtstriebs, Habgier, sonstige niedrige Beweggründe

(2) Gruppe 3: Ermöglichungs-, Verdeckungsabsicht

2. Rechtswidrigkeit

3. Schuld (nach a. A. sind die Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 Gruppe 1/3 spezielle Schuldmerkmale)

65Problematisch ist der Tatbestand des Mordes vor allem deshalb, weil er sich nach der gesetzgeberischen Konzeption durch eine starre Kombination von abschließender Kasuistik der Mordmerkmale mit zwingend vorgesehener lebenslanger Freiheitsstrafe auszeichnet 186.

66 a)Im Hinblick auf das verfassungsrechtlich verankerte Schuldprinzip(Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 3 GG) ist diese Ausgestaltung bedenklich. Denn zweifelsfrei wäre sie nur, wenn die lebenslange Freiheitsstrafe stets bei Vorliegen eines vom Gesetz genannten Mordmerkmals verhältnismäßig wäre. Dies ist aber keineswegs so. Denn auch bei Verwirklichung eines Mordmerkmals kann der Fall im Unrechts- und Schuldgehalt so gelagert sein, dass die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe unverhältnismäßig wäre. Gegenüber den §§ 212, 213 mit einer Strafrahmenspannweite von einem Jahr bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe liegt zudem ein erheblicher „Sanktionensprung“ vor 187. Auch ist in diesem Zusammenhang zu beachten, dass Mord gem. § 78 Abs. 2 – anders als Totschlag – nicht verjährt. Eine gewisse Abmilderung wird lediglich durch § 57a erreicht, indem die Korrektur der absoluten Strafe in das Strafvollstreckungsrecht verlagert wird 188. Demnach setzt das Gericht die Vollstreckung des Restes einer lebenslangen Freiheitsstrafe zur Bewährung aus, wenn fünfzehn Jahre der Strafe verbüßt sind und nicht die besondere Schwere der Schuld 189des Verurteilten die weitere Vollstreckung gebietet. Die besondere Schwere der Schuld ist schon im Strafurteil durch das erkennende Gericht (und nicht erst durch das Vollstreckungsgericht) festzustellen 190. Auf dieser zweifelhaften Verknüpfung der Mordmerkmale mit der lebenslangen Freiheitsstrafe beruhen fast alle im Zusammenhang mit der Auslegung der Mordmerkmale diskutierten Probleme.

Bsp: 191Der gewalttätige und trunksüchtige Ehemann E misshandelt und quält seine Frau F über Jahre hinweg. Diese ist völlig verzweifelt und hegt auch Gedanken an eine Selbsttötung. Eines Tages tötet sie E im Schlaf, um der hoffnungslosen Lage zu entkommen.

67Da der Schlafende seine Arglosigkeit mit in den Schlaf nimmt 192, liegt eine heimtückische Tötung seitens der F vor. Eine Rechtfertigung nach § 32 scheidet aus, da zum Zeitpunkt der Tötung kein gegenwärtiger Angriff des E vorlag (Stichwort: keine Präventivnotwehr); auch eine analoge Anwendung des § 32 StGB („notwehrähnliche Lage“) 193ist abzulehnen 194. Man muss sehen, dass die sehr weitgehenden Eingriffsbefugnisse der Notwehr nur in akut zugespitzten Situationen gerechtfertigt sind und ansonsten das Merkmal der Gegenwärtigkeit in § 32 StGB entwertet würde 195. Ebenso ist eine analoge Anwendung des § 228 BGB, bei dem eine drohende Gefahr genügt, zu verneinen 196, weil sich die auf Tier- und Sachgefahren zugeschnittene Spezialregelung nicht ohne Wertungswidersprüche auf Angriffe durch Menschen übertragen lässt 197. § 34 erfasst zwar auch eine Dauergefahr, rechtfertigt jedoch nicht die Tötung eines anderen Menschen. F kann aber ggf. – was von den Umständen des Einzelfalls abhängt – gem. § 35 entschuldigt sein, falls keine milderen Mittel zur Gefahrenabwehr existierten. Stehen aber andere Mittel (etwa Einschalten staatlicher Behörden) zur Verfügung, ist die Tat auch schuldhaft begangen. Die Strafzumessungsregel des § 213 greift nicht ein, da diese nur bei § 212, nicht aber bei § 211 zur Anwendung gelangt. Da hier jedoch ein Fall gegeben ist, der „nahe“ an einer Rechtfertigung bzw. Entschuldigung liegt und daher der Unrechts- und Schuldgehalt der Tat deutlich vermindert ist, wäre die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe nicht mehr verhältnismäßig 198. Es bedarf demnach zur Wahrung des Schuldprinzips einer Korrektur der gesetzlichen Lösung – sei es durch Verneinung des Mordmerkmals der Heimtücke, sei es durch die Gewährung einer Strafmilderung trotz Bejahung einer Strafbarkeit wegen Mordes 199.

Hinweis zur Fallbearbeitung:In den sog. Haustyrannenfällen sind zunächst immer sorgfältig Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe zu prüfen, bevor Korrekturen beim Mordtatbestand diskutiert werden 200.

68 b)Ohne eine Reform durch den Gesetzgeber bleibt für den Rechtsanwender (und damit auch den Klausurbearbeiter) lediglich die Möglichkeit, selbst Korrekturen im Wege der Auslegung vorzunehmen, um Ergebnisse zu vermeiden, die dem verfassungsrechtlichen Schuldprinzip widersprechen. Es stellt sich dabei die Frage, ob diese Korrekturen auf Tatbestandsseite bei den Mordmerkmalen oder erst auf Rechtsfolgenseite durch eine Milderung der lebenslangen Freiheitsstrafe vorzunehmen sind 201.