Hein Schleßmann - Das Arbeitszeugnis

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Als Versuch der zeitlichen Eingrenzung lässt sich die äußerste Grenze der Geltendmachung von Zeugnisansprüchen in etwa festlegen, die im Anhalt an § 5 Abs. 3 KSchG bei 6 Monaten liegen dürfte; auch Ausschlussfristen oder Verfallsklauseln154 haben durchweg eine Länge von maximal 6 Monaten – d.h. spätestens nach einem halben Jahr haben sich diese Themen erledigt.

Daher wird bei der Verwirkung des Zeugnisanspruchs – als grobe Faustregel – von maximal 6 Monatenauszugehen sein.155

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Allerdings ist dem Arbeitnehmer dringend zu empfehlen, diese äußerste Frist nicht annähernd auszunützen und nicht Monate zuzuwarten, sondern so früh wie möglich den Zeugnisanspruch geltend zu machen, um nicht mit dem Verdikt der Verwirkung belegt zu werden; denn Arbeitsgerichte können je nach den Umständen des Einzelfalls durchaus eine kürzere Frist für die Verwirkung zugrunde legen – z.B. geht das ArbG Passau von 3–4 Monaten aus.156

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Die Verwirkung ist zu beachten nicht nur für den Anspruch auf erstmalige Erteilung des Zeugnisses, sondern auch für den (in der Praxis häufigeren) Fall, dass das erteilte Zeugnis nicht den Vorstellungen des Arbeitnehmers entspricht, also im Falle der verlangten Änderung/Berichtigung.

Zwar dürfte die Zeitspanne für den „ Berichtigungsanspruch “ kürzer zu bemessen sein als die für den Anspruch auf erstmalige Zeugniserteilung; denn von dem Arbeitnehmer, der bereits im Besitz eines Zeugnisses ist, kann eine schnellere Prüfung erwartet werden als von demjenigen, der noch nicht sogleich übersehen kann, ob er überhaupt ein Zeugnis benötigt.157

Aber der Anspruch auf erstmalige Erteilung und der auf „Berichtigung“ werden gleich behandelt; denn es gibt im Zeugnisrecht keinen Gewährleistungsanspruch, sondern nur den auf Erteilung eines ordnungsgemäßen Zeugnisses, und falls dies nicht vorliegt, wird der ursprüngliche Zeugnisanspruch im Falle der „Berichtigung“ gewissermaßen ein zweites Mal geltend gemacht.

Ausnahme?

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Ist der Zeugnisanspruch verwirkt, lässt sich aber der Arbeitgeber auf Drängen des Arbeitnehmers dennoch darauf ein, die Tätigkeitsbeschreibung zu ändern, so kann er aber die zusätzlich beantragte Verbesserung der Leistungsbewertung wegen Verwirkung ablehnen – wenn es nur um Fakten in der Tätigkeitsbeschreibung geht, die korrigiert werden (etwa falsches Eintrittsdatum, unvollständige Beschreibung der Tätigkeiten), so ist es zu behandeln ähnlich wie bei Schreibfehlern = eine solche Korrektur hat mit der Beurteilung nichts zu tun, lässt sie unberührt, und eine Änderung der Beurteilung kann daher nicht verlangt werden.158

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Die Verwirkung ist ausgeschlossen, wenn es sich um einen tariflichen Zeugnisanspruch handelt (§ 4 Abs. 4 Satz 2 TVG). Eine zeitliche Anspruchsbegrenzung wird sich aber daraus ergeben, dass ein Tarifvertrag, der einen Zeugnisanspruch vorsieht, (soweit ersichtlich) auch mit einer Ausschlussklausel versehen ist.

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Der Zeugnisanspruch kann auch erlöschen, wenn für die Beurteilung keine ausreichende Erinnerung an die Person mehr besteht bzw. keine oder zu wenig zeugnisrelevante Unterlagen vorhanden sind; dann wird die Zeugnisausfertigung unmöglich (§ 275 BGB). Schadensersatzpflichtig wird der Arbeitgeber, wenn er die Unmöglichkeit zu vertreten hat (§ 280 BGB).

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Der Arbeitgeber wird von seiner Pflicht zur Erteilung dieses Zeugnisses frei, wenn ihm eine hinreichende Erinnerung an die Person und Qualifikation nicht mehr möglich,159 wenn das Erinnerungsvermögen nicht mehr vorhanden ist;160 das kann vor allem eintreten bei der Geschäftsauflösung oder beim Tod des Arbeitgebers (siehe Rn. 591/592).

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Schadensersatzpflichtig kann der Arbeitgeber werden, wenn er die zeugnisrelevanten Unterlagen für die Beurteilung nicht lange genug aufbewahrt, deshalb kein qualifiziertes Zeugnis mehr ausstellen und der Arbeitnehmer mangels Zeugnisses keinen neuen Arbeitsplatz erlangen kann (siehe zur Haftung Rn. 640ff.).

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Zeugnisunterlagen sind nicht gesondert zu verwahren, sie sind Bestandteil der Personalakte, über deren Führung und Verwaltung es allerdings keine speziellen Rechtsvorschriften gibt (anders im Beamtenrecht161). Es obliegt dem Arbeitgeber, wie er im Detail Personalakten führt und aufbewahrt.

Endtermin der Aufbewahrung

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Es gibt datenschutzrechtlich aber einen Endtermin der Aufbewahrung: Nach Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses sind gemäß Art. 17 Abs. 1 Buchstabe a) DSGVO personenbezogene Unterlagen unverzüglich zu vernichten und entsprechende Daten zu löschen. Das BAG entschied 1984, dass unabhängig vom Datenschutz der Arbeitnehmer aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht die Vernichtung der Bewerbungsunterlagen analog § 1004 BGB verlangen könne.162

Ausnahme

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Die Aufbewahrung der Unterlagen ist aber gerechtfertigt, solange sie noch erforderlich sind, und zwar „ zur Geltendmachung, Ausübung oder Verteidigung von Rechtsansprüchen “ (Art. 17 Abs. 3 Buchstabe e) DSGVO):

• Wenn (auch außergerichtliche) Zeugnisstreitigkeiten laufen, ist die Aufbewahrung der Unterlagen bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens nicht nur gerechtfertigt, sondern auch notwendig, um den Vorwurf zu vermeiden, die Unterlagen zu früh vernichtet zu haben;

• die Unterlagen sind des Weiteren datenschutzrechtlich zur Rechtsverteidigung aufzubewahren, solange mit der fristgerechten Geltendmachung des Zeugnisanspruchs gerechnet werden muss. Falls also Ausschlussfristen laufen oder die Verwirkung noch nicht greift, sind die Unterlagen aufzubewahren.

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Wer allerdings besonders vorsichtig und „gesichert“ sein will, orientiert sich an der Verjährungsfrist von 3 Jahren;163 das mag der praktischen Handhabung dienlich sein (da die Unterlagen für das einfache Zeugnis ebenfalls 3 Jahre lang greifbar sein müssen, siehe Rn. 158), lässt aber die Möglichkeit der Verwirkung außer Betracht.

Wenn die Aufbewahrungsfrist an die Verjährungsfrist gekoppelt ist, bleibt die Frage, wann die Verteidigung von Rechtsansprüchen endet? Wer etwa nach 1 oder 2 Jahren erstmals ein qualifiziertes Zeugnis beantragt, erhält es nicht – unter keinem realen Blickwinkel! Warum sollen dann die Beurteilungs-Unterlagen so lange aufbewahrt werden?

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Die Aufbewahrung ist schließlich gerechtfertigt, wenn es vereinbart ist wie z.B. im Falle erfolgloser Bewerbung, um bei einer eventuell späteren Neubewerbung Verwaltungs- und Vorstellungskosten zu sparen;164 das gilt nicht mehr, wenn die Einstellung nicht mehr in Betracht kommt.

117LAG Hamm, 17.12.1998 (4 Sa 1337/98), DB 1999 S. 1610 = NZA-RR 1999 S. 455 = LAGE BGB § 630 Nr. 31. 118ErfK (Müller-Glöge), Rn. 5. 119LAG Chemnitz, 26.3.2003 – 2 Sa 875/02; Staudinger (Preis), Rn. 10. 120LAG Mainz, 31.7.2002 – 10 Sa 405/02. 121Umstritten – zulässig: Baumbach/Hopt (Roth), Rn. 15; ablehnend: ErfK (Müller-Glöge), Rn. 6; Staudinger (Preis), Rn. 54. 122ErfK (Müller-Glöge), Rn. 6. 123LAG Köln, 17.6.2010 (7 Ta 352/09); Küchenhoff, Anm. zu BAG (16.9.1974), AP BGB § 630 Nr. 9. 124ErfK (Müller-Glöge), Rn. 52; Staudinger (Preis), Rn. 7. 125BAG, 16.9.1974 (5 AZR 255/74), BB 1975 S. 136 = DB 1975 S. 155 = NJW 1975 S. 407 = AP BGB § 630 Nr. 9. 126BAG, 16.11.2010 (9 AZR 573/09), BB 2011 S. 886 = DB 2011 S. 822 = NZA 2011 S. 453. 127Staudinger (Preis), Rn. 8. 128BAG, 16.11.2010 (9 AZR 573/09), BB 2011 S. 886 = DB 2011 S. 822 = NZA 2011 S. 453. 129BAG, 15.7.1960 (1 AZR 191/59), BB 1960 S. 983 = DB 1960 S. 1132; Baumbach/Hopt (Roth), Rn. 5. 130BAG, 16.9.1974 (5 AZR 255/74), BB 1975 S. 136 = DB 1975 S. 155 = NJW 1975 S. 407 = AP BGB § 630 Nr. 9. 131BAG, 20.1.1998 (9 AZR 812/96), BB 1998 S. 1744 = NZA 1998 S. 816. 132LAG Nürnberg, 18.1.1994 (6 Sa 270/92), LAGE BGB § 630 Nr. 20. 133LAG Berlin-Brandenburg, 6.12.2011 (3 Sa 1300/11), BB 2012 S. 380 = DB 2012 S. 412. 134LAG Düsseldorf, 23.5.1995 (3 Sa 253/95), BB 1995 S. 2064 = NZA-RR 1996 S. 42 = LAGE BGB § 630 Nr. 24. 135BAG, 4.10.2005 (9 AZR 507/04), BB 2006 S. 1166 = DB 2006 S. 792 = NZA 2006 S. 436 = AP BGB § 630 Nr. 32. 136LAG Hamm, 10.4.2002 (3 Sa 1598/01), NZA-RR 2003 S. 463. 137BAG, 23.2.1983 (5 AZR 515/80), BB 1983 S. 1859 = DB 1983 S. 2043 = MDR 1983 S. 961 = AP BGB § 630 Nr. 14. 138LAG Mainz, 19.12.2018 (7 Sa 208/16). 139BAG, 4.10.2005 (9 AZR 507/04), BB 2006 S. 1166 = DB 2006 S. 792 = NZA 2006 S. 436 = AP BGB § 630 Nr. 32. 140LAG Hamm, 3.7.2002 (3 Sa 248/02), NZA-RR 2003 S. 73. 141BAG, 17.2.1988 (5 AZR 638/86), BB 1988 S. 978 = DB 1988 S. 1071 = NZA 1988 S. 427 = AP BGB § 630 Nr. 17. 142BAG, 25.9.2013 (5 AZR 936/12), ArbRB 2014 S. 7. 143LAG Köln, 8.2.2000 (13 Sa 1050/99), NZA-RR 2001 S. 130. 144LAG Frankfurt, 16.1.2013 (18 Sa 602/12). 145BAG, 16.10.2007 (9 AZR 248/07), BB 2008 S. 507 = DB 2008 S. 245 = NZA 2008 S. 298 = AP BGB § 630 Nr. 33. Völlig unzumutbar, wenn die Berichtigung erst nach 7 Jahren (!) verlangt wird: LAG Frankfurt, 13.12.1989 (10 Sa 182/89). 146LAG Mainz, 14.3.2002 (1 Sa 1433/01). 147BAG, 17.10.1972 (1 AZR 86/72), BB 1973 S. 195 = DB 1973 S. 238 = AP BGB § 630 Nr. 8. 148BAG, 17.2.1988 (5 AZR 638/86), BB 1988 S. 978 = DB 1988 S. 1071 = NZA 1988 S. 427 = AP BGB § 630 Nr. 17. 149Siehe auch die Zusammenstellung im Urteil des LAG Frankfurt, 22.1.2007 (19/5 Sa 384/06). 150LAG Düsseldorf, 11.11.1994 (17 Sa 1158/94), DB 1995 S. 1135. 151LAG Köln, 8.2.2000 (13 Sa 1050/99), NZA-RR 2001 S. 130. 152LAG Hamm, 3.7.2002 (3 Sa 248/02), NZA-RR 2003 S. 73. 153LAG Hamm, 16.3.1989 (12(13) Sa 1149/88), BB 1989 S. 1486 = NZA 1989 S. 848. 154ArbG Frankfurt (Main), 27.9.2004 (15 Ca 10684/03). 155MünchArbR (Francke), Rn. 19. 156ArbG Passau, 15.10.1990 (2 Ca 354/90), BB 1991 S. 350. 157LAG Mainz, 14.3.2002 (1 Sa 1433/01). 158Küttner (Poeche), Rn. 15. 159BAG, 29.1.1986 (4 AZR 479/84), DB 1986 S. 1340 = NZA 1987 S. 384 = NJW 1986 S. 2209 = AP BGB § 630 Nr. 15. 160LAG Mainz, 14.3.2002 (1 Sa 1433/01). 161Für Beamte ist das Personalaktenrecht sehr detailliert geregelt in §§ 106ff. BBG, § 50 BeamtStG. 162BAG, 6.6.1984 (5 AZR 286/81), BB 1984 S. 2130 = DB 1984 S. 2626 = AP BGB § 611 (Persönlichkeitsrecht) Nr. 7. 163HWK (Gäntgen), Rn. 22a; Haußmann/Karwatzki/Ernst, „Datenschutzrechtliche Löschfristen in der Personalverwaltung“, DB 2018 S. 2697. 164BAG, 6.6.1984 (5 AZR 286/81), BB 1984 S. 2130 = DB 1984 S. 2626 = AP BGB § 611 (Persönlichkeitsrecht) Nr. 7.