Marcial Rubio - La interpretación de la Constitución de 1993 según el Tribunal Constitucional

Conforme al artículo 139 inciso 8 de la Constitución, un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.

[...]

Los elementos que constituyen la costumbre son:

a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir, alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).

b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta (opinio iuris necesitatis).

41. Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los órganos jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nación. A modo de ejemplo, y no único, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una solución justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los demandantes y demandados, recurrió a la costumbre como fuente de derecho y gracias a ella arribó a una solución equilibrada. Así, se dijo que:

Declarar que corresponde al Congreso de la República determinar la o las estrofas del Himno Nacional del Perú que deben ser tocadas y entonadas en los actos oficiales y públicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa la costumbre imperante30.

Los elementos esenciales que señala esta sentencia para la costumbre son los generalmente aceptados en la doctrina clásica: uso generalizado, conciencia de obligatoriedad y extensión en el tiempo. Sin embargo, pone énfasis en que la costumbre es más importante en aspectos de actividad estatal, porque, debido a la extensión cualitativa y cuantitativa del Estado, es imposible dictar normas escritas sobre todos los detalles de su actividad.

La costumbre ha sido tratada por la jurisprudencia, especialmente, en relación con los siguientes asuntos vinculados a la demarcación territorial:

Que, en tanto subsista el problema de imprecisión en la demarcación geográfica de los distritos de San Martín de Porres e Independencia y este sea resuelto por la autoridad competente, se debe respetar, para fines tributarios y administrativos, el principio de los usos y costumbres, tal como lo acordaron, entre otros, los alcaldes de los distritos antes citados mediante Acta de Compromiso de fecha siete de mayo de mil novecientos noventa y seis31.

Esta sentencia demuestra que es lícito recurrir a la costumbre por defecto de las disposiciones jurídicas existentes. Sin embargo, no es lícito utilizar la costumbre para legitimar agresiones a los derechos fundamentales:

Que, en cuanto a la costumbre, si bien es cierto que en algunos lugares del territorio peruano, o entre algunas parejas, socialmente se acepta la violencia del marido sobre la mujer, ello no justifica que el Estado recoja esa costumbre por el simple hecho de ser tal, y la plasme legislativamente, porque es deber del Estado y de este Tribunal orientar a la sociedad peruana hacia un status cada vez más civilizado y justo. Costumbres que vulneran derechos fundamentales como el de la integridad física y psicológica, el de la igualdad de los seres humanos, el de la dignidad personal y el derecho a gozar de una vida en paz, deben ser erradicadas de la sociedad por el Estado. La violencia entre marido y mujer, sin importar dónde ocurra, o qué arraigada esté, es siempre violatoria de tales derechos constitucionales que protegen a los seres humanos, todos ellos con dignidad, tengan o no cultura, tengan o no educación, tengan o no el peso de una costumbre primitiva y degradante32.

Por su parte, la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del derecho. El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera.

De esta manera, podemos afirmar —acordes con la jurisprudencia constitucional peruana— que todas las fuentes formales del derecho reconocidas tienen cabida en la aplicación del derecho en nuestro país, y particularmente del derecho constitucional: la legislación debidamente organizada, la jurisprudencia tanto jurisdiccional como administrativa, la costumbre, la doctrina y la declaración de voluntad.

Del manejo de fuentes que hace el Tribunal Constitucional queda claro que la legislación tiene primacía sobre las demás fuentes, pero que todas ellas confluyen a dar significación al derecho en situaciones determinadas.

1.2. Principios aplicables

Como hemos podido ver, el orden jurídico descrito en el punto anterior está jerarquizado. Todo ello ocurre a partir de ciertos principios que dan sentido y relación a las diferentes normas entre sí. La sentencia que trabaja centralmente sobre este tema en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es la siguiente:

Esta disposición estratificada es producto del uso de una pluralidad de principios que, en algunos casos, pueden determinar la ubicación de una norma dentro de una categoría normativa, o su prelación al interior de la misma.

a) Principio de constitucionalidad

Las normas constitucionales poseen supremacía sobre cualesquiera otras del sistema, por lo que cuando estas se les oponen formal o materialmente, se preferirá aplicar las primeras. Como acota Manuel García Pelayo: «Todo deriva de la Constitución y todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la Constitución».

b) Principio de legalidad

Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar jerarquía. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.

Tal supremacía está prevista en el artículo 51 de la Constitución, que dispone que después del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía.

c) Principio de subordinación subsidiaria

Establece la prelación normativa descendente después de la ley y contiene a los decretos, las resoluciones y las normas de interés de parte.

Esta disposición normativa se encuentra contemplada en el ya citado artículo 51 de la Constitución y en el artículo 3 del decreto legislativo 560, conocido con el nomen juris de Ley del Poder Ejecutivo.

d) Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo

Expresa que a falta de una asignación específica de competencia, prima la norma producida por el funcionario u órgano funcional de rango superior. Se aplica preferentemente al interior de un organismo público.

Este principio se deduce lógicamente de la estructura de jerarquía funcional operante en cada organismo público. Así, en el Gobierno Central, se deberán tener en cuenta las normas generales previstas en los artículos 37 y siguientes del decreto legislativo 560 —Ley del Poder Ejecutivo—, además de lo dispuesto por otras leyes33.

Contiene esta norma cinco principios: cuatro expresos y uno tácito. Los tres primeros —el de constitucionalidad, el de legalidad y el de subordinación subsidiaria— jerarquizan las disposiciones legislativas en los tres niveles señalados: el constitucional, el del rango de ley y el de los decretos y resoluciones.

Por otro lado, al tratar el tema de la jerarquía funcional en el órgano legislativo se dice: «[…] a falta de una asignación específica de competencia […]», con lo cual queda claramente establecido que el primer principio al que hay que recurrir es el de la asignación de competencia y, a falta de él, al de jerarquía funcional del órgano legislativo. Estos dos principios —el de la competencia asignada y el de la jerarquía del órgano que dicta la norma, que son el cuarto y el quinto— sirven para dar orden jerárquico a los decretos y resoluciones del tercer rango legislativo entre sí: la primera jerarquía la tendrá la norma dictada por el órgano competente. Si no hay competencia asignada, entonces la norma válida será la que dicte el órgano de mayor jerarquía.