Richard Albert - Reforma y desmembramiento constitucional

Albert, Richard

Reforma y desmembramiento constitucional / Richard Albert ; Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán (traductor). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia ; Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahíta. 2020.

173 páginas ; 21 cm. (Temas de derecho público ; 104)

Nota bibliográfica

ISBN: 9789587904888

1. Derecho constitucional – Fuentes 2. Historia constitucional 3. Reformas constitucionales 4. Poder constituyente I. Gutiérrez Beltrán, Andrés Mauricio, traductor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

342 SCDD 21

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.

diciembre de 2020

© 2020, RICHARD ALBERT

© 2020, ANDRÉS MAURICIO GUTIÉRREZ BELTRÁN (TRAD.)

© 2020, INSTITUTO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES

CARLOS RESTREPO PIEDRAHÍTA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

ISBN 978-958-790-488-8

Primera edición: diciembre de 2020

Imagen de cubierta: Julio Ossa Santamaría

Corrección de estilo: María José Díaz Granados M.

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

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PRÓLOGO

INTRODUCCIÓN: ENMIENDA Y DESMEMBRAMIENTO

I. LOS DESAFÍOS DE LAS REFORMAS CONSTITUCIONALES

A. La línea divisoria en las modificaciones constitucionales

1. Cuatro proposiciones

2. Fundamentos de las perspectivas convencionales

3. El concepto faltante

B. Reforzamiento de los límites de la reforma constitucional

1. Tres reformas constitucionales inconstitucionales

2. La regla convencional y el remedio

3. Constitucionalizar el poder constituyente

C. Diseño constitucional para modificaciones formales

1. El diseño estándar de las reglas formales de cambio

2. Los límites del diseño estándar

3. Las consecuencias del diseño estándar

II. DESMEMBRAMIENTO CONSTITUCIONAL: FORMAS, TEORÍA Y RECIPROCIDAD

A. Una enmienda solo de nombre

1. La guerra contra la Constitución pacifista de Japón

2. El Reino Unido después del brexit

3. Canadá en patriación

B. Las formas de desmembramiento

1. Derechos constitucionales, estructura e identidad

i. El desmembramiento de derechos constitucionales

ii. El desmembramiento de la estructura constitucional

iii. Desmembramiento de la identidad constitucional

2. Medición del cambio transformacional

3. Contenido y procedimiento en la reforma constitucional

C. La regla de la reciprocidad

1. Inestabilidad en el proceso constituyente

2. Transformaciones constitucionales con mantenimiento de la continuidad legal

3. Recuperando la teoría del poder constituyente

III. DESMEMBRAMIENTO EN PROBLEMAS CONTEMPORÁNEOS

A. El problema de la degeneración democrática liberal

1. La nueva ola

2. Las constituciones nacionales y sus propósitos

3. La constitución del consentimiento

B. El problema de la juristocracia

1. En defensa de la constitución

2. Colaboración y confirmación

3. Supermayoría en la revisión constitucional

C. El problema de la discontinuidad legal

1. Una constitución impuesta: el caso de Japón

2. Una constitución colonial: el caso de Canadá

3. Resiliencia constitucional

CONCLUSIÓN: UN FENÓMENO Y SUS CARACTERÍSTICAS

SOBRE EL AUTOR

Los límites que se imponen, de manera cada vez más habitual, al poder de reforma constitucional son uno de los campos más fecundos, y también más controvertidos, del derecho constitucional contemporáneo. Dentro del abanico de competencias ofrecidas a los tribunales constitucionales —también a los tribunales de cierre que ejercen esta jurisdicción, allí donde no existe una corte constitucional— es cada vez más frecuente encontrar facultades de control judicial sobre las enmiendas constitucionales. Normalmente, las constituciones encomiendan a los tribunales la revisión de la validez del procedimiento que se emplea en la aprobación de estas enmiendas. Sin embargo, no es extraño que los tribunales entiendan que su función no se restringe únicamente al examen formal del trámite. De acuerdo con esta difundida opinión, el control judicial del procedimiento solo puede ser realizado en la medida en que, previamente, se haya verificado que las reformas se aprueban dentro de un marco implícito , establecido por la constitución. El control judicial no se limita a verificar, entonces, que, en efecto, los actores políticos investidos con poderes de reforma observan las exigencias procesales establecidas en el ordenamiento, esto es, a comprobar, entre otros requisitos, que se celebre el número de sesiones exigidas; que se supere, en todas ellas, el quorum establecido para las votaciones, y que se observen los principios de publicidad y transparencia en las deliberaciones. El escrutinio que, según esta interpretación, se debe llevar a cabo incluye una tarea adicional: los tribunales han de establecer que la reforma respete los límites tácitos que instaura la constitución, y, de manera más general, el constitucionalismo.

Pocos temas como este demuestran la palpitante actualidad del problema —irresoluble, a mi juicio, pero no por ello menos apasionante— de la objeción contramayoritaria. Este debate, tan antiguo como la propia creación de la judicial review , indaga sobre las credenciales democráticas que tienen los tribunales —o que les harían falta, en opinión de sus detractores— para llevar a cabo el control de constitucionalidad de la ley. La discusión parte de un conjunto de premisas relativamente simples: en las democracias nos hemos puesto «de acuerdo sobre el desacuerdo»; ello implica que reconocemos que la pluralidad de opiniones por las que discrepan los ciudadanos sobre cuestiones éticas, sociales y políticas es un hecho inmodificable en nuestras sociedades. Por tal motivo, hemos convenido que las leyes sean aprobadas por representantes de los ciudadanos, quienes deciden con base en la discusión pública de estos asuntos y con arreglo al criterio de las mayorías, pues no hay manera distinta de solucionar las diferencias sobre qué es lo justo y qué es lo bueno . Si esto es así, ¿qué habilita, entonces, a los tribunales para deshacer los acuerdos que dichos representantes consignan en las leyes? ¿Por qué motivo debe prevalecer el criterio de los jueces, que no son elegidos popularmente, que no están sometidos a la rendición de cuentas que enfrentan los actores políticos y que, por añadidura, deciden también con ayuda de la aludida regla de las mayorías, sobre la opinión de los representantes de la ciudadanía?