Richard Albert - Reforma y desmembramiento constitucional

El lector colombiano, de manera particular, encontrará en este libro el contexto teórico y jurisprudencial en el que se engasta la teoría de la sustitución de la constitución. Leerá un minucioso y correctísimo análisis de la evolución que ha tenido este asunto en la Corte Constitucional. Se enfrentará, también, con un análisis crítico de los efectos y de los fundamentos de esta postura. Después de más de quince años de la postulación de esta teoría, acaso esta crítica pueda contribuir a un mejoramiento de la jurisprudencia en este ámbito.

Andrés Mauricio Gutiérrez Beltrán Docente de Derecho Constitucional Universidad Externado de Colombia

¿Cómo deberían estructurarse las reglas sobre la reforma constitucional? Mucho se ha escrito sobre el diseño constitucional en general, pero pocos trabajos se han dedicado a la arquitectura de las reformas constitucionales 1 . El objetivo de este trabajo es introducir una nueva idea en la literatura sobre la reforma constitucional —la idea del desmembramiento constitucional— para comprender de mejor manera los usos y las funciones de las reglas de reforma en las constituciones codificadas, sin codificar y parcialmente codificadas.

El desmembramiento constitucional es, al mismo tiempo, un fenómeno, un concepto, una doctrina y una teoría. Es algo que está ocurriendo en el mundo; que llena un vacío conceptual en la literatura sobre las reformas constitucionales; que puede ser utilizado por los tribunales cuando evalúan la constitucionalidad de las reformas; y que constituye el núcleo de una teoría más amplia sobre la manera como las constituciones cambian y deberían cambiar. Las prescripciones asociadas al desmembramiento constitucional están pensadas para constituciones nuevas —no existentes—. Esto es así porque la modificación de las reglas de enmienda es difícil —cuando no paradójica— 2, y, más importante aún, porque la idea del desmembramiento constitucional nos exige repensar el propio concepto del constitucionalismo.

El argumento que yace tras la teoría del desmembramiento constitucional afirma que algunas enmiendas no son verdaderas reformas constitucionales. Son esfuerzos autoconscientes que repudian las características esenciales de la constitución y minan sus fundamentos. Desmantelan la estructura básica de la constitución, mientras, al mismo tiempo, erigen nuevos cimientos, basados en principios contrarios a los originalmente adoptados. Estos cambios constitucionales implican consecuencias sustanciales para la totalidad del derecho y de la sociedad. Los actores políticos deben modificar su comportamiento de conformidad con las nuevas expectativas populares, mientras que los tribunales deben reinterpretar la constitución con arreglo a tales modificaciones, para lo cual deben replantear precedentes que resulten incongruentes y desarrollar nuevas líneas jurisprudenciales. Esta constitución reconstruida resulta virtualmente irreconocible para la generación anterior al cambio, para quienes la carta se presenta ahora como un texto enteramente nuevo, y no simplemente modificado. Y, sin embargo —y aquí es donde yace el problema—, nosotros identificamos las transformaciones de este tipo como reformas constitucionales que no difieren de las enmiendas ordinarias 3.

Las reformas constitucionales son de dos tipos: correctivas o profundizadoras. En rigor, estas reformas son correcciones hechas para alcanzar de mejor manera los propósitos de una determinada constitución. En este sentido, la Decimosegunda Enmienda a la Constitución estadounidense, por ejemplo, es propiamente una enmienda 4. La Constitución original requería que cada elector presidencial emitiera dos votos para presidente; el candidato con mayor número de votos se convertía en presidente y el que le siguiera, en vicepresidente 5. La elección de 1800 puso en evidencia las fallas de diseño de este arreglo institucional cuando dos candidatos obtuvieron el mismo número de votos 6. Fueron necesarias alrededor de 36 rondas de votaciones para acabar con el empate y elegir, de este modo, a Thomas Jefferson como presidente 7. La Decimosegunda Enmienda fue diseñada para reducir la posibilidad de empate exigiendo a los electores que diferenciaran si su elección era para presidente o vicepresidente 8. La enmienda corrigió una falla técnica contenida en la Constitución original.

Una reforma constitucional también puede ser profundizadora. Una profundización, en este contexto, es un cambio más grande que una enmienda en la medida en que implica algo más que la simple reparación de una falta o la rectificación de un error en la constitución. Como las correcciones, las profundizaciones prosiguen el proceso de construcción constitucional que se consigna en el texto original, por lo que son enteramente congruentes con su espíritu. En lugar de reparar un error, las profundizaciones avanzan en el significado de esta, de acuerdo con el entendimiento presente que se tiene de ella. Por ejemplo, la Decimonovena Enmienda se entiende mejor como una reforma profundizadora. La reforma ahonda en el significado de las enmiendas Decimocuarta 9y Decimoquinta 10, y robustece la promesa de igualdad de estas dos enmiendas de la Reconstrucción 11, pese a que aquí dicha promesa se extiende a una nueva clase de votantes, a los que no se destinaba aquella protección en la época en que fueron propuestas y ratificadas estas reformas revolucionarias en favor de la igualdad. La Decimonovena Enmienda prohíbe la discriminación basada en el género en las votaciones 12, modificación que no fue correctiva —en tanto no pretendía corregir una falla de diseño en la Constitución—, sino profundizadora. Tal reforma es coherente con una lectura integral de los derechos de igualdad y con el marco existente en la Constitución. En este trabajo, se usan los términos reforma y enmienda para hacer alusión a las dos modificaciones, correctivas y profundizadoras.

Un desmembramiento constitucional, por el contrario, es incompatible con el marco existente de una constitución porque persigue un objetivo que resulta antagónico. De manera deliberada, pretende desmontar alguno, o algunos, elementos esenciales del texto superior. Un desmembramiento constitucional altera un derecho fundamental, un principio estructural o una característica central de la identidad de una constitución; es un cambio que, en opinión de los actores políticos y del pueblo, resulta inconsistente con esta, para la época en que se introduce el cambio. En suma, el objetivo y la consecuencia de un desmembramiento constitucional son equivalentes: deshacer la constitución. En este trabajo se reconoce que tal desmembramiento puede ocurrir vía interpretación judicial, pero se hace énfasis en el estudio del que ocurre por fuera de los tribunales.

El desmembramiento constitucional es un concepto descriptivo, no normativo, que puede mejorar o debilitar los procedimientos liberales democráticos y lo que ellos producen. Por ejemplo, las enmiendas de la Guerra Civil a la Constitución estadounidense se entienden mejor como desmembramientos. Las enmiendas Decimotercera 13, Decimocuarta 14y Decimoquinta 15consolidaron la victoria de la Unión sobre los estados confederados, y, de manera colectiva, consignaron en el texto superior una resonante declaración de igualdad de todas las personas, aunque fuese solo una aspiración 16. Su función más importante, sin embargo, fue el desmantelamiento de la infraestructura de esclavitud que existía en la Constitución original 17. Derribaron los pilares centrales del pecado original de Estados Unidos: la cláusula de los tres quintos 18, la cláusula de los esclavos fugitivos 19, la cláusula de migración o importación 20y la cláusula de impuesto proporcional 21.