Richard Albert - Reforma y desmembramiento constitucional

Algunos académicos han afirmado que las enmiendas de la Guerra Civil crearon una nueva constitución 22, un nuevo orden constitucional 23o un nuevo régimen 24. Por supuesto, es posible ver estas tres enmiendas como la fundación de un nuevo régimen, un nuevo orden o una nueva constitución. Pero, desde una perspectiva formal, la Constitución estadounidense identifica a cada una de estas como enmiendas. Por tanto, están firmemente arraigadas —por un hilo formal de continuidad legal— al texto constitucional de los fundadores, junto con las demás reformas ratificadas antes y después, muchas de las cuales resultan triviales en comparación con estas. En estos términos, la forma de la constitución y sus funciones nos llevan por caminos opuestos en nuestro esfuerzo por dar sentido a las enmiendas de la Guerra Civil . Formalmente, nos vemos obligados a identificar estas tres modificaciones constitucionales como meras enmiendas, pero funcionalmente sabemos que implican algo más. No obstante, no son meras enmiendas ni equivalen a la promulgación de una nueva constitución; establecen un nuevo orden o un nuevo régimen. Ellas se entienden mejor como desmembramientos constitucionales, que se ubican entre una reforma y una nueva carta, pues pretenden deshacer la constitución sin fracturar la continuidad legal.

Uno de los pilares fundamentales del desmembramiento constitucional es el principio de dificultad variable en la reforma constitucional. El punto primordial de la dificultad variable se recoge en un mandato que debería orientar el diseño de las constituciones: los actores políticos deberían estar gobernados por reglas de reforma constitucional que den cumplimiento a diferentes umbrales, según estén ante una reforma o un desmembramiento. Las reformas deberían estar sujetas a umbrales más bajos de aprobación popular, bien sea expresada de manera directa o indirecta, a través de sus representantes, en comparación con los desmembramientos. Estos últimos deberían estar sujetos a la condición de obtener respaldos más amplios. Lo anterior se debe a la importante diferencia que existe entre reforma y desmembramiento constitucional. Una reforma prosigue el proyecto de construcción constitucional, de manera consistente con el diseño actual de la constitución. El desmembramiento, por el contrario, es incompatible con el marco existente del texto, pues pretende deshacer alguna de sus partes constitutivas —los derechos, su estructura o su identidad—. Cuando las reglas de reforma constitucional no establezcan un procedimiento diferenciable para los desmembramientos —como ocurre, por ejemplo, cuando la constitución establece un único procedimiento de reforma—, la teoría del desmembramiento constitucional propone un procedimiento por defecto ( default procedure ) para legitimarlo. En estos casos, cuando la constitución guarda silencio sobre la distinción entre reforma y desmembramiento, este último puede ser legitimado, salvo algunas excepciones, a través de la misma configuración de órganos constituyentes que aprobaron el texto que pretende ser transformado. Se trata, por lo general, del mismo procedimiento de ratificación original que permitió la promulgación de la constitución, en el momento de su creación.

La reciprocidad es la regla operativa del desmembramiento constitucional. Sujeta a un pequeño grupo de excepciones, que se describen más adelante, la regla de la reciprocidad autoriza un desmembramiento de la constitución usando únicamente, al menos, el mismo procedimiento que fue empleado para su ratificación. Lo que subyace a la regla de la reciprocidad es un principio de simetría: remover un elemento fundamental de la constitución debería ser permitido solo en tanto se use el mismo procedimiento que fue empleado para su aprobación o uno aún más complejo. La incorporación del criterio de la reciprocidad en las reglas más generales de enmienda constitucional se materializaría en el establecimiento de, por lo menos, dos mecanismos de reforma: una para aquellos cambios que son consistentes con la constitución existente, y que, en consecuencia, no requieren medidas especiales de aprobación popular —modificaciones que se pueden identificar como reformas constitucionales, bien sean correctivas o profundizadoras—. Este mecanismo menor debería exigir umbrales más complejos para las reformas profundizadoras que para las correctivas. El segundo mecanismo supondría un procedimiento más oneroso, que habría de ser usado específicamente para los desmembramientos constitucionales —esto es, para aquellos cambios que no coinciden con el texto superior existente, en la medida en que transforman sus derechos, su estructura o su identidad—. Incluir estos mecanismos en una constitución permite que sea posible la introducción de toda clase de cambios, sin que ello implique la fractura de la continuidad legal y, de manera igualmente importante, sin que se fomente la inestabilidad que se presenta cuando se aprueba una nueva constitución 25.

La regla de la reciprocidad tiene dos objetivos principales: uno se dirige a los tribunales y el otro pretende llenar un vacío conceptual que existe en los estudios sobre las reformas constitucionales. Durante décadas, los tribunales alrededor del mundo han ejercido un poder extraordinario para invalidar las enmiendas que los jueces consideran violatorias de la constitución 26. Según el criterio que han adoptado, los actores políticos no se encuentran autorizados para aprobar transformaciones que fracturen la continuidad legal. En estos casos, deberían aprobar una nueva constitución a fin de introducir válidamente cambios de semejante envergadura. Los jueces han invocado la teoría del poder constituyente —el concepto esencial en el estudio de las reformas constitucionales— como la base justificativa de la decisión extraordinaria de invalidar una reforma al texto superior.

Dicho más claramente, la teoría del poder constituyente propone una rígida división del trabajo entre el pueblo y sus representantes en el Gobierno: solo el pueblo puede promulgar una constitución completamente nueva, mientras que sus representantes, cuando actúan en nombre de aquel, solo están autorizados para aprobar las modificaciones que estén en armonía con los propios términos de esta. Empero, la teoría del poder constituyente se refiere al pueblo como una totalidad amorfa, sin cuantificación ni cualificación. Deja sin aclarar asuntos como quiénes conforman al pueblo, cómo se ejerce el poder constituyente y de qué manera se puede establecer si las acciones que emprende son válidas. Cuando la constitución no instaura los dos mecanismos de reforma constitucional anteriormente aludidos, la regla de la reciprocidad da forma a la teoría del poder constituyente al establecer una presunción, en virtud de la cual el pueblo ejerce dicho poder cuando habla de la misma manera como lo hizo al redactar la original. A diferencia de la aproximación convencional a las reformas constitucionales, que rechaza las transformaciones significativas en el entendido de que implican la creación de un nuevo texto superior, la teoría del desmembramiento constitucional y su acompañante, la regla de la reciprocidad, pretenden, por el contrario, mantener la continuidad legal y evitar la acción extraordinaria de invalidar una reforma constitucional. Por tanto, los dos propósitos instrumentales de la regla de la reciprocidad son: salvaguardar las enmiendas de su eventual invalidación, cuando quiera que los tribunales concluyan que las modificaciones resultan inconsistentes con la constitución existente, y, de manera más amplia, redimir la teoría del poder constituyente.

Reconocer la distinción entre reforma y desmembramiento permite dar respuesta a preguntas apremiantes y a agudas controversias en el campo del derecho constitucional contemporáneo: ¿cómo deberían estructurarse las reglas de reforma constitucional?; ¿cómo deberían proceder los actores políticos para formalizar, de manera legal y legítima, las transformaciones que se introduzcan en la constitución?; ¿cómo deberían los académicos evaluar las reformas constitucionales que —se cree— violan los derechos, la estructura o la identidad de una constitución?; ¿deberían los tribunales controlar judicialmente la constitucionalidad de las enmiendas constitucionales?