Marcial Rubio - La interpretación de la Constitución de 1993 según el Tribunal Constitucional

Hay que considerar que el D. S. 019-90-ED es reglamento de una ley de desarrollo constitucional, diferente (no jerárquica sino cualitativamente) respecto del D. S. 017-01-ED, Reglamento de la Ley para el Nombramiento Docente. Solo este fundamento podría inclinarnos a suponer la primacía interpretativa del Reglamento de la Ley del Profesorado; y, en consecuencia, la existencia de supuestos en los cuales es posible el nombramiento de docentes sin título pedagógico.

En el segundo párrafo, el Tribunal parece estar sugiriendo la creación de una subdivisión entre dos decretos supremos entre los cuales no primaría el posterior sobre el anterior, como siempre se ha entendido en nuestro ordenamiento jurídico, sino que habría que diferenciar si uno de los dos reglamenta a una ley de desarrollo constitucional. El Tribunal sostiene que si se tratara de un decreto reglamentario de este tipo de leyes, tendría «primacía interpretativa», pero luego aclara que esta debe ser entendida «no jerárquica sino cualitativamente» sobre otro decreto supremo que no ostente tal calidad.

El Tribunal utiliza en esto un lenguaje eufemístico: un decreto que tiene primacía interpretativa sobre otro también tiene más jerarquía jurídica que él; por tanto, el asunto es de jerarquía y no de cualidad. En realidad, se trata de una diferencia jerárquica extraída de una cualidad particular. Y ese es precisamente el efecto que habrá en el caso que está bajo consideración de la resolución del Tribunal que acabamos de citar: el decreto supremo anterior decía que se podía nombrar a profesores sin título pedagógico; el posterior (que no reglamentaba una ley de desarrollo constitucional), que había que nombrar solo a profesores con título. El Tribunal decide usar un lenguaje condicional, pues dice que «podría inclinarnos a suponer» que vale el primero y no el segundo de los decretos.

Discrepamos de esta sentencia por dos razones27:

La primera, porque de convertirse en precedente cambiaría una regla que siempre ha existido en nuestro derecho y que resulta razonable, pues altera la necesaria ejecución de las leyes según la decisión política o administrativa del momento. No debemos olvidar que los decretos reglamentan las leyes por la voluntad política y administrativa del Poder Ejecutivo de acuerdo con la Constitución.

La segunda, porque el lenguaje condicional no es propio de una sentencia que tiene carácter de precedente obligatorio. En realidad, lo que se hizo en el párrafo citado fue expresar una opinión que no tiene carácter mandatorio debido a su relatividad gramatical: si está en condicional, no tiene por qué ser obedecida.

En síntesis, consideramos que la expresión aludida no constituye precedente de obligatorio cumplimiento debido a su elaboración gramaticalmente condicional y, además, porque en nuestro criterio es una afirmación errada. La regla más correcta para el sistema jurídico es que un decreto supremo posterior modifique a uno anterior o lo derogue, sin que exista otro criterio de jerarquía entre ellos más que posterior deroga anterior (en el acápite 1.2 de este capítulo analizamos con mayor detalle los principios de jerarquía del orden jurídico nacional).

Un último tema, de entre los muchos relevantes al ordenamiento jurídico y que se refiere específicamente a la legislación, es el que plantea la siguiente cita:

Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su «pertenencia» al sistema normativo. Esta última incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare como inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida.

Para que una norma jurídica se encuentre vigente, solo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de su producción jurídica [STC 0010-2002-AI/TC].

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico atañe, incluso, a las normas derogadas, siempre que estas tengan una vocación de aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurídico28.

1.1.1.4. Sobre los conceptos de validez, vigencia y pertenencia al sistema normativo

Se trata aquí de la diferencia entre los conceptos de validez, vigencia y pertenencia al sistema normativo.

La vigencia consiste en que la disposición jurídica29 «haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente». Esto quiere decir que la vigencia atañe a un concepto esencialmente formal: la producción de la disposición jurídica debe haber sido correcta. Para determinar que una norma está vigente, no es necesario analizarla desde el punto de vista de su contenido y de su compatibilidad con normas de rango superior. Desde luego, y aunque el Tribunal no lo haya dicho expresamente, la vigencia supone que la disposición no haya sido derogada o modificada: la vigencia ocurre entre el momento de entrada en vigor y el momento de terminación de la existencia de la disposición jurídica de que se trate.

La validez de una disposición jurídica consiste en que esta sea coherente y conforme con las normas que regulan el proceso formal y material de su producción jurídica. Esto significa, en otras palabras, que para que la norma sea válida, además de su vigencia, es necesario que sea coherente en contenido con las normas superiores, esto es, no incompatible con ellas.

Por eso, en la cita del Tribunal se dice: «[…] si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida».

La pertenencia al sistema normativo consiste en el hecho de que una disposición jurídica sea aplicada efectivamente dentro de ese sistema. Pertenecen a él, en primer lugar, las normas válidas, y esto es por una razón obvia: están vigentes y son conformes en contenido, por lo que no es posible eludir su aplicación. También pertenecen al sistema normativo las normas vigentes, aunque no sean válidas. El Tribunal recuerda que las normas vigentes tienen una presunción de validez hasta que un acto jurisdiccional las declare inválidas. Finalmente, también pertenecen al sistema normativo las normas derogadas, y por consiguiente no vigentes, pero que pueden aplicarse ultraactivamente, pues rigen en forma efectiva dentro del ordenamiento jurídico existente.

1.1.2. Las otras fuentes formales

En el punto 1.1.1 ya hemos visto que el Tribunal considera que, además de la legislación, existen como fuentes la jurisprudencia (tanto jurisdiccional como administrativa) y la declaración de voluntad, que produce normas particulares para las partes que intervienen generando normas, bien sea por actos unilaterales, bien por convenciones en general y contratos. No repetiremos lo señalado en aquel acápite.

Además de ello, el Tribunal tiene importantes consideraciones sobre otras fuentes formales distintas de la legislación.

La costumbre fue tratada conceptualmente en la siguiente sentencia:

40. Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política.

Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significación de mayor envergadura que las prácticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurídicas. Ello se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislación.