Marcial Rubio - La interpretación de la Constitución de 1993 según el Tribunal Constitucional

En síntesis, el principio de constitucionalidad da fundamento a la máxima jerarquía de las normas constitucionales dentro del orden jurídico, de manera tal que las normas inferiores incompatibles serán no aplicadas mediante el control difuso, o declaradas sin efecto y, en consecuencia, invalidadas permanentemente mediante el control concentrado. El concepto de norma constitucional es complejo y debe elaborarse sobre la base del texto constitucional, pero también según su artículo 3 y la cuarta disposición final.

Hay que tomar en cuenta, asimismo, el concepto de bloque de constitucionalidad. La constitucionalidad de una disposición legislativa se presume, salvo cuando ella delimita o restringe una libertad preferida. La presunción de constitucionalidad exige que una declaración de inconstitucionalidad solo se emita cuando no haya interpretación compatible posible entre la norma inferior y la superior. Lo que produce una inconstitucionalidad en la norma inferior no es su carácter genérico, sino su imprecisión. La constitucionalidad siempre se estudia en relación con la Constitución vigente, no con las del pasado.

1.2.2. Principio de legalidad

El principio de legalidad ha sido establecido de la siguiente manera por el Tribunal Constitucional:

Es una regla que exige sujeción a la ley y a aquellas normas de similar jerarquía. En tal virtud, condiciona la validez de las normas de inferior rango.

Tal supremacía está prevista en el artículo 51 de la Constitución, que dispone que, después del texto fundamental, la ley prevalece sobre toda otra norma de inferior jerarquía48.

Según este principio, las disposiciones con rango de ley —que es el segundo rango de la legislación— priman sobre los decretos y resoluciones que sean incompatibles con ellas. En caso de que se produzca tal incompatibilidad, las normas de tercer rango serán no aplicadas mediante el control difuso (artículo 138 de la Constitución) o serán declaradas inválidas mediante la acción popular (artículo 200 inciso 5 de la Constitución).

Sin embargo, la palabra legalidad se usa con diversos significados, aun por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así:

Un primer sentido es el de actuar de acuerdo con la ley. No tiene que ver con el principio jerárquico que hemos esbozado antes, sino con cumplir la ley. El ejemplo es el siguiente:2. Que el literal d del artículo 119 del decreto legislativo 816 [del] Código Tributario vigente, establece que el Ejecutor Coactivo deberá suspender el procedimiento de cobranza coactiva cuando se haya presentado oportunamente Recurso de Reclamación, Apelación o demanda contencioso-administrativa, que se encuentre en trámite. Y, en el caso de autos, a fojas sesenta y uno aparece el Acta de embargo en forma de intervención en recaudación, del nueve de julio de mil novecientos noventa y siete, por el monto de ochocientos cincuenta y siete nuevos soles (S/. 857), que acredita que la Municipalidad Provincial de Chiclayo ordenó dicha ejecución sin tomar en cuenta que el Recurso de Apelación, del siete de mayo de mil novecientos noventa y siete, interpuesto por la empresa demandante ante la referida Municipalidad, se encontraba aún en trámite. 3. Que el literal a del inciso 24 del artículo 2 y el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado establecen que solo se ejecutan las atribuciones específicamente asignadas por las disposiciones existentes y que la competencia, el trámite de los juicios y la ejecución de las decisiones de la justicia deben llevarse a cabo respetando las garantías constitucionales y legales vigentes. Y, en el presente caso, la Municipalidad Provincial de Chiclayo no ha cumplido con suspender el procedimiento de cobranza coactiva iniciado por la demandante y, en consecuencia, ha transgredido los principios de legalidad y del debido proceso que recoge la Constitución en las referidas normas49.

Una variante de este uso es aquel según el cual el Estado actúa legalmente cuando cumple sus competencias y no invade otras:

5. Asimismo es menester enfatizar que el principio de legalidad, que caracteriza al derecho administrativo, se sustenta en el aforismo romano legem patere quam feciste, «soporta la ley que hiciste», lo que equivale a decir que la Administración debe ser ejemplo de cumplimiento de la ley, no debiendo actuar arbitrariamente50.

Otra variante es la de actuar según las normas presupuestales:

50. El principio de legalidad presupuestaria debe armonizarse con el de efectividad de las sentencias judiciales. La preservación del primero no justifica el desconocimiento o la demora irracional en el cumplimiento de las sentencias judiciales. En consecuencia, debe darse preferencia al pago de las deudas más antiguas y reconocerse los intereses devengados por demoras injustificadas del pago.

51. La eventual colisión entre el principio de legalidad presupuestaria y el principio de efectividad de las sentencias judiciales debe resolverse sobre la base de los tests de proporcionalidad y razonabilidad, ponderando a cuál de esos principios debe dársele mayor peso y sin desconocer, sin embargo, la importancia del otro51.

En este caso y sus variantes, la expresión correcta debe ser actuar de acuerdo a ley. No hay por qué sustituirla por actuar legalmente, pues aquella es una expresión que dice mejor lo que se quiere expresar.

Se identifican las expresiones principio de reserva de la ley y principio de legalidad. Por ejemplo:2. Que el artículo 74 de la Constitución vigente establece que los tributos se crean, modifican o derogan exclusivamente por ley o decreto legislativo; que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley; y, que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece dicho artículo. Asimismo, la norma IV del título preliminar del Código Tributario, decreto legislativo 816 —aplicable al caso de autos— señala que solo por ley o decreto legislativo se puede crear, modificar y suprimir tributos; así como señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y la alícuota. Y, por lo tanto, el establecimiento de la alícuota del Impuesto Selectivo al Consumo a las máquinas tragamonedas mediante el decreto supremo 095-96-EF vulnera el principio de legalidad o de reserva de la ley, contemplado en el precitado artículo de la Constitución52.

La expresión reserva de la ley es clara en el derecho. No hay por qué sustituirla por la expresión principio de legalidad.

Se usa legalidad de un acto como su realización según la norma con rango de ley, sin que necesariamente esté acorde con la Constitución; es decir, una legalidad formal y de segundo rango, pero que no es compatible con la constitucionalidad. Es un uso anormal porque, como es obvio, en este caso la norma de segundo rango aplicable es inconstitucional y, por consiguiente, ilícita. Mal se puede decir que lo que está de acuerdo con ella cumple el requisito de la legalidad:

[...] como en reiteradas oportunidades se ha enfatizado, en el amparo no se juzga si un acto se expidió o no de acuerdo a la ley o, acaso, con el reglamento que la desarrolla, sino, esencialmente, si aquel afecta o no el contenido constitucionalmente protegido de un derecho reconocido por la norma suprema. Y es que en muchas ocasiones la legalidad de un acto administrativo no es sinónimo de constitucionalidad del mismo, ya sea porque el acto administrativo es expedido al amparo de una norma legal manifiestamente incompatible con la Constitución, o bien porque tratándose de una ley o norma con rango de ley compatible con ella, sin embargo, su aplicación riñe con la Lex Legum53.

En este caso, la expresión legalidad está mal usada, porque no puede haber legalidad en una norma de tercer rango que es acorde con una norma de segundo rango inconstitucional. En este caso hay que hablar claramente de inconstitucionalidad. El uso de la palabra legalidad es impropio y confunde.