Marcial Rubio - La interpretación de la Constitución de 1993 según el Tribunal Constitucional

20. En este orden de ideas, los tribunales y las cortes constitucionales del mundo (así como las cortes supremas o las salas que cumplen roles similares) en muchas ocasiones se ven enfrentados a situaciones en los que deben resolver de conformidad de la Constitución (sic), aunque un sentido (sic) no solo formal o reglamentarista, sino también atendiendo a consideraciones de carácter material y atendiendo a la trascendencia de lo decidido95.

El argumento del Tribunal tiene dos partes, diferenciadas por los dos fundamentos:

En el fundamento 19 reconoce que su labor jurisprudencial no solo busca aplicar el derecho constitucional sino también asumir tareas sociales como la cohesión, la inclusión, la reconciliación y la paz. El Tribunal no es solamente un órgano técnico constitucional. Es un poder político porque participa de la división de los poderes compleja que tenemos en la actualidad y, consiguientemente, tiene que conciliar sus tareas de derecho constitucional, con la evaluación del efecto que sus sentencias tendrán en la sociedad: debe ser positivo y no negativo, porque, en este caso, estaría incumpliendo deberes propios de su carácter de órgano político. Por lo demás, la lista de deberes que considera debe cumplir es significativa y, desde luego, de una profunda ética social.

En el fundamento 20 el Tribunal confiesa que la tarea social de sus sentencias es sentida por todos los órganos de distintos Estados del mundo: deben resolver conforme a la Constitución, pero simultáneamente haciendo consideraciones de carácter material y atendiendo a la trascendencia de lo decidido. Sin duda, esta última afirmación en cursiva significa que el Tribunal, tanto como sus pares, debe no solo evaluar la calidad técnica de su fallo sobre materias constitucionales sino también qué efecto tendrá en la sociedad. Y, según ello, tendrá que corregir su fallo para ponderar dentro de él tanto la dimensión técnico-constitucional como la de su impacto real en la sociedad.

Es bueno saber que el Tribunal Constitucional tiene estas preocupaciones, pero también es muy importante en la vida profesional, porque nos permite entender mejor cómo resolverá los casos concretos y los elementos jurídicos y extrajurídicos que incorporará a sus sentencias.

La interpretación teleológica existe dentro del derecho, pero tiene especial importancia en el derecho constitucional, pues este tiene por finalidad organizar en sus más amplios espacios a la sociedad integralmente considerada y, por ello mismo, establece finalidades tanto de contenido como de forma.

2.5. Los derechos no escritos, también llamados no enumerados o innominados

El Tribunal Constitucional ha establecido que en nuestra Constitución existen derechos escritos, que son todos los que figuran en su texto, y no escritos (es el nombre que utilizaremos para ellos en adelante), que no se hallan en el texto de la Constitución, pero son derechos fundamentales con igual validez y protección que los escritos. Estos derechos no escritos son un género que comprende tres especies: los derechos implícitos, los nuevos y los novísimos.

El punto de partida es el artículo 3 de la Constitución, conocido como una norma abierta para la recepción de derechos fundamentales no establecidos expresamente en nuestra Constitución, pero reconocidos de diversas maneras (en los tratados, en la teoría, en las especificaciones de otros derechos, entre otras formas). Jurídicamente, el artículo 3 permite dar a estos derechos no escritos la misma protección que a los escritos. El artículo 3 dice:

La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

La referencia a los derechos no escritos comienza en la parte del artículo 3 que dice: «la enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye […] de naturaleza análoga». Esto, porque «los demás que la Constitución garantiza» están escritos dentro de ella. La analogía, como bien sabemos, es un procedimiento inductivo por el cual extraemos la esencia de un derecho declarado y se la aplicamos a una situación que es parecida, pero no idéntica a la protegida por ese derecho, sobre la base del argumento de «en este caso no considerado derecho fundamental, existe la misma razón para considerarlo que en este otro, en el que tal derecho está declarado». Por ejemplo, si un derecho dice que las cartas privadas de una persona no deben ser publicadas sin su consentimiento, podremos decir que un correo electrónico privado de una persona no puede ser publicado sin su consentimiento: no es lo mismo una carta que un correo, pero la razón para protegerlos es la misma.

El Tribunal Constitucional ha emitido esta sentencia, importante sobre el tema de la analogía:

30. Los «derechos de naturaleza análoga» pueden estar comprendidos en cualquier otra fuente distinta a la Constitución, pero que ya conforma el ordenamiento jurídico. Dentro de las que pudiera identificarse como tal no cabe duda que se encuentran los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte. En efecto, si en las fuentes de nuestro ordenamiento jurídico se indaga por aquella donde se pueda identificar derechos que ostenten «naturaleza análoga» a los derechos que la Constitución enuncia en su texto, resulta indudable que tal fuente reside, por antonomasia, en los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman nuestro ordenamiento jurídico. En consecuencia, dichos tratados, todos ellos de consuno, enuncian derechos de naturaleza «constitucional»96.

Las fuentes de derechos análogos pueden ser muchas, pero la que los contiene en mayor grado son los tratados internacionales de derechos humanos, de los cuales el Perú es parte, y la razón fundamental de ello es que la cuarta disposición final de la Constitución dice: «Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú».

La última parte del artículo 3 se refiere a los derechos no escritos «[…] que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno». La jurisprudencia, como veremos luego, dice que estos son la especie de derechos no escritos a la que se llama derechos novísimos.

Hemos señalado antes que los derechos no escritos son un género de tres especies: derechos implícitos, nuevos y novísimos.

Los derechos implícitos son aquellos que no han sido declarados expresamente, pero que pueden encontrarse implícitos en alguno de los derechos declarados. La jurisprudencia da el ejemplo del derecho a un plazo razonable, implícito en el derecho al debido proceso. La siguiente cita describe los derechos implícitos y da este ejemplo:En ocasiones, en efecto, es posible identificar dentro del contenido de un derecho expresamente reconocido otro derecho que, aunque susceptible de entenderse como parte de aquel, sin embargo, es susceptible de ser configurado autónomamente. Es lo que sucede con el derecho a un plazo razonable y su consideración de contenido implícito del derecho al debido proceso97.La mayoría de los derechos no escritos reconocidos en nuestra jurisprudencia son implícitos. La siguiente es la lista de ellos que proponemos98:Plazo razonable.Acceso a los medios impugnatorios.Ser juzgado por jueces imparciales.La prueba en el proceso que tenga etapa probatoria.La prohibición de la prueba ilícita.El non bis in idem.El acceso a la justicia.La libertad de ejercicio profesional. El descanso natal y posnatal, así como la lactancia.La igualdad en la aplicación de la ley por un mismo órgano administrativo.Asegurar el desarrollo de una vida libre de violencia.El libre desenvolvimiento de la personalidad (que no debe ser confundido con el libre desarrollo del artículo 2 inciso 1 de la Constitución).El derecho del niño a tener una familia.