Philipp S. Fischinger - Arbeitsrecht

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Entsteht infolge der Unwirksamkeit nach § 306 I BGB eine Lücke im Vertragsrecht, die auch nicht durch das Gesetzesrecht (§ 306 II BGB) geschlossen werden kann, so ist unter Umständen eine ergänzende Vertragsauslegungmöglich und an die Stelle der unwirksamen Regelung tritt dasjenige, was die Parteien bei einer angemessenen Abwägung der beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten.[190] Um das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nicht zu konterkarieren, ist das nur höchst ausnahmsweiseunter der engen Voraussetzung möglich, dass sich ohne die ergänzende Vertragsauslegung dem Verwender unzumutbare Ergebnisse ergeben würden.[191]

§ 4 Anbahnung und Begründung des Arbeitsverhältnisses› E. Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht › III. Angemessenheitskontrolle von Individualvereinbarungen

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Liegt – angesichts der auch wegen § 310 III Nr. 1, 2 BGB geltenden Besonderheiten: ausnahmsweise – keine AGB, sondern eine echte Individualvereinbarung vor, scheidet eine Kontrolle anhand der §§ 305 ff. BGB aus. Hier kommt zum Schutz der materiellen Vertragsfreiheit des Arbeitnehmers vor einer Fremdbestimmung durch den machtüberlegenen Arbeitgeber lediglich eine Angemessenheitskontrolle anhand von § 242 BGB in Betracht.[194] Die Anforderungen sind hier aber deutlich höher als diejenigen bei § 307 I 1 BGB: Voraussetzung ist eine strukturelle Störung der Vertragsparitätmit der Folge, dass der Vertrag bei einer Gesamtschau seiner Regelungen eine Seite ungewöhnlich belastetund als Ausgleich der widerstreitenden Interessen offenkundig ungeeignet ist.[195] Ist das der Fall, so ist die Regelung zwar wirksam, der Arbeitgeber kann sich aber nach Treu und Glauben nicht auf sie berufen.[196]

Hinweis:

Beachten Sie unbedingt, dass die Angemessenheits-/Billigkeitskontrolle nach § 242 BGB nur bei echten Individualvereinbarungen erfolgen darf, bei AGB sind die §§ 305 ff. BGB abschließend, ein (ergänzender) Rückgriff auf § 242 BGB ist also ausgeschlossen.[197] Da im Arbeitsrecht meist AGB vorliegen ( Rn. 210), ist die Klausurrelevanz der Kontrolle nach § 242 BGB sehr überschaubar.

Weiterführende Literatur: Schubert, Claudia: Referendarexamensklausur – Arbeitsrecht: Wirbel nach der Kündigung, JuS 2008, 52; Joussen, Jacob/Husemann, Tim/Bullmann, Boris: Sandy trinkt Cola – Schwerpunktbereichsklausur, Jura 2011, 154; Stöhr , Alexander: Immer Ärger mit Gustav, JA 2013, 174; Malorny, Friederike/Richter, Barbara: Referendarexamensklausur – Zivilrecht: Anfechtung, Annahmeverzug, Diskriminierung und Versäumnisurteil, JuS 2017, 1196; Tillmanns, Kerstin: Klausurenkurs I, Fälle 3, 9.

[1]

BAG 19.8.2010 – 8 AZR 530/09, NZA 2010, 1412, 1413; OLG Karlsruhe 13.9.2011 – 17 U 99/10, NZA-RR 2011, 632, 633.

[2]

BAG 18.3.2010 – 8 AZR 77/09, NZA 2010, 872, 875; 19.5.2016 – 8 AZR 470/14, NZA 2016, 1394, 1401; 15.12.2016 – 8 AZR 454/15, NZA 2017, 715, 721; MüKo-BGB/ Thüsing , § 11 AGG, Rn. 4; ErfK/ Schlachter , § 11 AGG, Rn. 2.

[3]

Vgl. BAG 11.8.2016 – 8 AZR 406/14, BeckRS 2016, 112116.

[4]

Vgl. BVerfG 10.10.2017 – 1 BvR 2019/6, NJW 2017, 3643.

[5]

BAG 19.8.2010 – 8 AZR 530/09, NZA 2010, 1412, 1415 f.; 24.1.2013 – 8 AZR 4297/11, NZA 2013, 498; 11.8.2016 – 8 AZR 809/14, BeckRS 2016, 110546.

[6]

BeckOK-SozR/ Brose , § 164 SGB IX, Rn. 10.

[7]

BAG 12.9.2006 – 9 AZR 807/05, AP SGB IX § 81 Nr. 13; 13.10.2011 – 8 AZR 608/10, AP AGG § 15 Nr. 9; 21.2.2013 – 8 AZR 180/12, NZA 2013, 840, 842; 22.8.2013 – 8 AZR 574/12, AP SGB IX § 81 Nr. 21; zudem hat ein eventuell im Betrieb bestehender Betriebsrat gemäß § 99 II Nr. 1 BetrVG ein Zustimmungsverweigerungsrecht, BAG 14.11.1989 – 1 ABR 88/88, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 77.

[8]

Küttner/ Kreitner , Personalbuch, „Ausschreibung“, Rn. 11 m.w.N.

[9]

Richardi/ Thüsing , BetrVG, § 93, Rn. 31 f.

[10]

Verweigert der Betriebsrat seine Zustimmung, so ist der abgeschlossene Arbeitsvertrag zwar dennoch wirksam, der Arbeitgeber kann das Arbeitsverhältnis aber betriebsbedingt kündigen, vgl. ErfK/ Kania , § 99 BetrVG, Rn. 45.

[11]

BAG 14.2.1977 – 5 AZR 171/76, AP BGB § 196 Nr. 8; 29.6.1988 – 5 AZR 433/87, NZA 1989, 468.

[12]

ArbG Hamburg 2.11.1994 – 13 Ca 24/94, NZA 1995, 428; ArbG Düsseldorf 15.5.2012 – 2 Ca 2404/12, NZA-RR 2012, 488.

[13]

MüKo-BGB/ Spinner , § 611a, Rn. 807.

[14]

ArbG Marburg/Lahn 22.7.1969 – Ca 280/69, DB 1969, 2041; MüKo-BGB/ Henssler , § 629, Rn. 35; Staudinger/ Richardi/Fischinger , § 611a, Rn. 616; a.A.LAG Düsseldorf 18.5.1956 – 2 b Sa 289/55, BB 1956, 817; ErfK/ Müller-Glöge , § 629 BGB, Rn. 15.

[15]

ArbG Kempten 12.4.1994 – 4 Ca 720/94, BB 1994, 1504; MüKo-BGB/ Henssler , § 611, Rn. 632; Staudinger/ Richardi/Fischinger , § 611a, Rn. 616.

[16]

Wird der Bewerber dagegen eingestellt, so werden die Unterlagen typischerweise Teil der Personalakte.

[17]

BeckOK-ArbR/ Joussen , § 611a BGB, Rn. 47.

[18]

Laber/Klein , ArbRB 2002, 171, 172; Küttner/ Poeche , Personalbuch, „Bewerbung“, Rn. 3.

[19]

BAG 20.5.1999 – 2 AZR 320/98, AP BGB § 123 Nr. 50 m.w.N.; MünchArbR/ Benecke , § 38, Rn. 34.

[20]

BAG 22.9.1961 – 1 AZR 241/60, AP BGB § 123 Nr. 15.

[21]

Vgl. z.B. BAG 7.6.1984 – 2 AZR 270/83, AP BGB § 123 Nr. 26; 5.10.1995 – 2 AZR 923/94, AP BGB § 123 Nr. 40; Hohenstatt/Stamer/Hinrichs , NZA 2006, 1065; Kaehler , ZfA 2006, 519.

[22]

Vgl. dazu BVerfGE 65, 1; BVerfG 24.0.2015 – 1 BvR 2501/13, NVwZ 2016, 53, 54.

[23]

BAG 5.12.1957 – 1 AZR 594/56, AP BGB § 123 Nr. 2; 5.10.1995 – 2 AZR 923/94, AP BGB § 123 Nr. 40.

[24]

ErfK/ Preis , § 611a BGB, Rn. 272 m.w.N. auch zur überzeugenden Gegenauffassung.

[25]

ErfK/ Preis , § 611a BGB, Rn. 273.

[26]

Staudinger/ Richardi/Fischinger , § 611a, Rn. 554.

[27]

Küttner/ Kreitner , Personalbuch, „Auskunftspflichten Arbeitnehmer“, Rn. 12.

[28]

HWK/ Rupp , § 7 AGG, Rn. 3.

[29]

Vgl. BAG 28.1.2010 – 2 AZR 764/08, NZA 2010, 625, 626; ErfK/ Preis , § 611a BGB, Rn. 273.

[30]

Degener , Fragerecht, S. 120; Moritz , NZA 1987, 329, 333; MünchArbR /Benecke , § 33, Rn. 127.

[31]

BAG 19.5.1983 – 2 AZR 171/81, AP BGB § 123 Nr. 25; Wisskirchen/Bissels , NZA 2007, 169, 174; a.A.(Frage grds. zulässig) BeckOK-ArbR/ Joussen , § 611 BGB, Rn. 81.

[32]

MüKo-BGB/ Spinner , § 611a, Rn. 538; Küttner /Kreitner , Personalbuch, „Auskunftspflichten Arbeitnehmer“, Rn. 20; Staudinger/ Richardi/Fischinger , § 611a, Rn. 563; a.A.(nur bei besonderer Vertrauensposition) Thüsing , § 123, Rn. 10; Schaub/Linck , ArbRHdB, § 26, Rn. 34; ErfK/ Preis , § 611a BGB, Rn. 280; vermittelnd BAG 4.11.1981 – 7 AZR 264/79, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 4.