Franz-Joseph Peine - Allgemeines Verwaltungsrecht

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Die absoluten Nichtigkeitsgründe sind in der Positivliste des § 44 Abs. 2 aufgeführt. Dieser Katalog ist abschließend. Eine denkbare analoge Anwendung eines Tatbestands scheidet aus, weil für nicht ausdrücklich erfasste Fälle die Generalklausel des § 44 Abs. 1 eingreift. Dieses gilt insbes. für die rechtliche Unmöglichkeit; der in diesem Falle notwendige Rückgriff auf die Generalklausel wird zu Recht als problematisch empfunden, weil deren Erfülltsein selten zu bejahen sein wird[4].

Beispiel:

Die Genehmigung unwirksamer Satzungen durch die Aufsichtsbehörde; die Genehmigung ist VA, dieser ist freilich „substratlos“[5].

549

Fehlt bei einem schriftlichen oder elektronischen VA die erlassende Behörde, liegt gemäß § 44 Abs. 2 Nr 1 ein Fall absoluter Unbestimmtheit des VA nach § 37 Abs. 3 vor; der Adressat weiß nicht, zu welcher Behörde eine Rechtsbeziehung besteht und bei welcher Behörde er Rechtsmittel einlegen kann.

550

Fehlt die gesetzlich vorgesehene Aushändigung einer Urkunde, ist der entsprechende VA gemäß § 44 Abs. 2 Nr 2 nichtig.

Beispiel:

§ 10 Abs. 2 S. 1 BBG; die Ernennung zum Beamten erfolgt durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde.

Die Nichtigkeit des VA entfällt, wenn in der Ernennungsurkunde der gesetzlich vorgeschriebene Wortlaut nicht eingehalten ist[6] oder wenn in einer Ernennungsurkunde eine abgeschaffte Amtsbezeichnung verwendet wird;

Beispiel:

„Ordentlicher Professor“ an Stelle von „Universitätsprofessor“.

Fehlt es an der gesetzlich vorgesehenen Schriftform, ist Nichtigkeit des VA die Folge, wenn die Schriftform aus Schutzgründen zwingend vorgeschrieben ist; in diesen Fällen ist die Schriftform Wirksamkeitsvoraussetzung des VA.

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Handelt eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr 1 begründeten örtlichen Zuständigkeit(s.o. Rn 476), ist der VA gemäß § 44 Abs. 2 Nr 3 nichtig; die Vorschrift enthält jedoch einen Vorbehalt für den Fall einer Ermächtigung, außerhalb des normalen örtlichen Bereichs tätig zu werden; dieser Vorbehalt hat klarstellende Funktion.

552

Nichtig ist gemäß § 44 Abs. 2 Nr 4 ein VA, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung erstreckt sich auch auf die technische Unausführbarkeit eines VA.

Beispiele:

Abrissanordnung für ein nicht existentes Haus; Nichtigkeit einer Baugenehmigung bei falsch bezeichneter Grundstückslage[7] (jeweils tatsächliche Unmöglichkeit); die Verpflichtung zur Reinigung von Abgasen in einer Qualität, die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik nicht erreichbar ist (technische Unausführbarkeit).

Erfasst wird aber lediglich die objektive Unmöglichkeit. Subjektives Unvermögen des Adressaten führt demgegenüber nicht zur Nichtigkeit des VA[8]. Auch die Ausführung eines VA mit einem vollkommen unverhältnismäßigen Aufwand führt nicht zur Nichtigkeit des VA; die Nichtigkeit kann sich hier aber aus § 44 Abs. 1 ergeben[9].

Beispiel:

der aus Geldmangel nicht durchführbare Abriss eines Hauses (subjektive Unmöglichkeit).

553

Auch ein VA, der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestandverwirklicht, ist nach § 44 Abs. 2 Nr 5 nichtig.

Beispiel:

Die Behandlung, Lagerung oder Ablagerung von Abfällen außerhalb zugelassener Abfallbeseitigungsanlagen bildet nach § 69 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 28 Abs. 1 S. 1 KrWG eine Ordnungswidrigkeit.

Die Erlaubnis für ein Tun, welches Dritte zu Straftätern macht, etwa die Erlaubnis für strafbares Glücksspiel, erfasst der Wortlaut der Nr 5 nicht. Der Tatbestand erfasst deshalb nur einen Teilbereich des § 134 BGB. VAe, die gegen ein gesetzliches Verbot nach § 134 BGB verstoßen, können nach § 44 Abs. 1 nichtig sein.

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Schließlich ist auch ein VA, der gegen die guten Sitten verstößt, nach § 44 Abs. 2 Nr 6 nichtig. Der Begriff der „guten Sitten“ ist wie in § 138 BGB zu verstehen. Ein Verstoß gegen die guten Sitten ist anzunehmen, wenn eine erhebliche Abweichung von der herrschenden Moral festzustellen ist und diese Abweichung gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Nr 6fordert, dass der VA selbst gegen die guten Sitten verstößt. Der Tatbestand ist aber auch erfüllt, wenn ein VA ein sittenwidriges Verhalten ermöglicht oder fördert und auf diese Weise an dem Sittenverstoß des Adressaten mitwirkt[10].

Beispiel:

Baurechtlicher Vorbescheid, der von einer kostenlosen Grundstücksabtretung abhängig gemacht wird[11].

555

Die in § 44 Abs. 3 enthaltenen Verfahrensverstöße führen nicht schon ihretwegen zur Nichtigkeit des VA – selbst wenn diese Fehler den Tatbestand des § 44 Abs. 1 erfüllen[12]. Werden die in Abs. 3 aufgeführten Fehler jedoch bewusst begangen, so kommt das vorsätzlich gesetzeswidrige Verhalten als eigenständiges Element hinzu und eröffnet den Anwendungsbereich des § 44 Abs. 1[13].

556

Die Nichteinhaltung der örtlichen Zuständigkeitführt nach § 44 Abs. 3 Nr 1, von dem Sonderfall des Absatzes 2 Nr 3 abgesehen, nicht zur Nichtigkeit des VA. Ein VA, der von einer behördenintern unzuständigen Stelle erlassen wird[14] ist nicht einmal rechtswidrig. § 44 regelt ausdrücklich nicht die Folgen sachlicher und instanzieller Unzuständigkeit. Wenn eine Behörde handelt, die unter keinem, wie immer gearteten Umstand mit der Sache befasst sein kann, wird Nichtigkeit des erlassenen VA angenommen[15]. Ein Verstoß gegen die instanzielle Zuständigkeit bedingt nach der hM nicht die Nichtigkeit des VA[16].

Beispiele für eine absolute sachliche Unzuständigkeit:

Die Anordnung von Straßensperren durch Flurbereinigungsbehörden[17] oder durch die Forstverwaltung[18].

557

Die Mitwirkung ausgeschlossener Personen, die in § 20 Abs. 1 S. 1 Nr 2–6 bezeichnet sind, führt gemäß § 44 Abs. 3 Nr 2 ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des erlassenen VA. Die Mitwirkung einer in § 20 Abs. 1 S. 1 Nr 1 genannten Person führt in der Regel zur Nichtigkeit des erlassenen VA;

Beispiel:

Ein Beteiligter bewilligt sich selbst unter offenkundigem Gesetzesverstoß eine Leistung.

Wirkt ein nach § 21 befangener Beamter mit, hängt die Nichtigkeit des erlassenen VA von den Umständen des Einzelfalls ab. „Mitwirkung“ ist als „Tätigwerden“ zu verstehen; der Beamte muss die Entscheidung beeinflusst haben. Bei Entscheidungen von Kollegialorganen ist nicht relevant, ob die Stimme des ausgeschlossenen Kollegialmitglieds ausschlaggebend war. Eine unbefangene Entscheidung eines Kollegiums entfällt, wenn die Meinungsbildung der Kollegialmitglieder im Beisein des ausgeschlossenen Mitglieds erfolgt.

558

Weiterhin führt die Nichtmitwirkung eines Ausschussesgemäß § 44 Abs. 3 Nr 3 nicht zur Nichtigkeit des VA. Die Mitwirkung muss aus Gründen der Rechtsklarheit gesetzlich vorgeschrieben sein[19]. Erfasst sind die Fälle Anhörung, Einvernehmen, Benehmen, Beratung und Zustimmung. Hinzuweisen ist darauf, dass möglicherweise auf Grund von Spezialgesetzen die fehlende Mitwirkung eines Ausschusses zur Nichtigkeit des erlassenen VA führt;

Beispiele:

Fehlende Zustimmung des Polizeiausschusses[20]; fehlende Zustimmung des Personalrats[21].

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Schließlich führt nach § 44 Abs. 3 Nr 4 die fehlende Mitwirkung einer anderen Behördebei dem Erlass eines mehrstufigen VA nicht zu seiner Nichtigkeit. Ebenso wie im Rahmen des Abs. 3 Nr 3 werden alle Arten der „Mitwirkung“ erfasst, also sowohl konsensabhängige (wie Einvernehmen und Zustimmung), als auch nicht konsensabhängige (wie Anhörung oder Stellungnahme)[22].