Sabine Tofahrn - Strafrecht Besonderer Teil II

64

Haben mehrere Mitgewahrsaman einer Sache, so wird auf den Willen desjenigen Gewahrsamsinhabers abgestellt, der der Sache am nächsten steht, eine unmittelbare räumliche Einwirkungsmöglichkeit hat und unabhängig vom Willen des anderen Gewahrsamsinhabers über die Sache verfügen kann.

Beispiel

X stellt ihr Auto tagsüber in einer Sammelgarage ab, wobei der Pförtner P über einen Zweitschlüssel zu diesem Fahrzeug verfügt, den er auf Wunsch den Berechtigten aushändigt. Diesen Wagen hat A bereits mehrmals in Abstimmung mit X aus der Garage geholt, wobei er sich jedes Mal den Schlüssel von P hat aushändigen lassen. Am Tattag holte A erneut den Wagen ab, wobei er dieses Mal ohne Wissen und Genehmigung der X handelt. P spiegelt er allerdings eine solche Genehmigung vor.

In diesem Fall hat der BGH [51] die Wegnahme und damit auch den Diebstahl verneint. Er hat ausgeführt, dass P als Gewahrsamsinhaber den Gewahrsam an dem Fahrzeug vollständig auf A übertragen wollte. Er wusste, dass er nach dem Verlassen der Sammelgarage keinen Zugriff mehr auf das Fahrzeug würde nehmen können. Da P eine unmittelbare räumliche Einwirkungsmöglichkeit hatte und der Sache damit am nächsten stand, zudem auch unabhängig vom Willen der Eigentümerin verfügen durfte, war der entgegenstehende Wille der zweiten Gewahrsamsinhaberin X unbeachtlich. Der BGH hat den Täter wegen Betruges verurteilt.

JURIQ-Klausurtipp

In der Klausur empfiehlt es sich bei einem Fall ähnlich dem gerade geschilderten mit Betrugzu beginnen. Die Abgrenzung zwischen Betrug und Diebstahl wird – wie wir später sehen werden – bei der Vermögensverfügung und beim Vermögensschaden vorgenommen. Dort kann dann geklärt werden, ob der verfügende Gewahrsamsinhaber im Lager des geschädigten Eigentümers steht mit der Folge, dass dessen Verfügung dem Geschädigten zugerechnet wird. Sofern dies zu bejahen ist, kann es auf den Willen des Geschädigten, der ggfs. ebenfalls Gewahrsam hat, nicht mehr ankommen. Für den Diebstahl bedeutet das, dass bei mehreren Gewahrsamsinhabern zu prüfen ist, ob der Wille des einen bindend für den anderen ist.

Machen Sie sich hier noch einmal deutlich, dass sofern eine Vermögensverfügung vorliegt (die dem Geschädigten zuzurechnen ist), ein Diebstahl ausscheidet, weil dann eine Selbstschädigung vorliegt.

65

Das Einverständnis kann zwar auf einer Täuschung beruhen. Es ist aber nur dann wirksam, wenn der Gewahrsamsinhaber es freiwilligerteilt hat. Glaubt der Gewahrsamsinhaber aufgrund der Täuschung keine Verhaltensalternativezu haben, meint er also, dass er den Gewahrsam auf jeden Fall verlieren werde, so liegt kein freiwilliges Einverständnis vor. An einem freiwilligen Einverständnis fehlt es z.B. in den Fällen der vorgetäuschten Beschlagnahme.

Beispiel

A hat in einem Antiquitätengeschäft eine goldene Taschenuhr gekauft. Einen Tag später erscheint B bei ihm, gibt sich mit einem gefälschten Ausweis als Kriminalbeamter aus und erklärt ihm unter Vorlage einer ebenfalls gefälschten Durchsuchungs- und Beschlagnahmeanordnung der StA, dass die Uhr aus einem Raubüberfall stamme und er sie sofort sicherstellen müsse. A, der glaubt, dass er diese Sicherstellung dulden müsse, übergibt B die Uhr.

Hier hat A die Uhr dem B zwar übergeben. Gleichwohl liegt eine Wegnahme der Uhr gegen den Willen des A vor, weil dieser glaubte, den Gewahrsamsverlust nicht verhindern zu können.[52]

JURIQ-Klausurtipp

Da das Opfer dem Täter die Sache übergeben hat, können Sie in der Klausur bei den Beschlagnahmefällen ebenfalls mit der Prüfung des § 263anfangen, verneinen die Vermögensverfügung und machen dann mit § 242 weiter. Im Rahmen des tatbestandsausschließenden Einverständnisses können Sie sich unter Hinweis auf die Prüfung der Vermögensverfügung, deren Voraussetzungen ja identisch sind, dann kurzfassen.

66

Liegen sämtliche Voraussetzungen der Wegnahme vor, so ist der Diebstahl vollendet. Davon zu unterscheiden ist die Beendigungdes Diebstahls, welche erst eintritt, wenn der neue Gewahrsam eine gewisse Festigung und Sicherung erreicht hat.[53] Für die Strafbarkeit des Täters ist allein die Vollendungrelevant.

JURIQ-Klausurtipp

Zeigt ein Täter z.B. nach der Vollendung Reueund gibt die bereits in seiner Jackentasche versteckte Sache zurück, so liegt gleichwohl ein vollendeter Diebstahl vor. Es wäre verfehlt, in der Klausur Versuch und Rücktritt zu prüfen!

Der Zeitraum zwischen Vollendung und Beendigung ist allerdings für eine eventuell in Frage kommende sukzessive Mittäterschaftsowie für die Verwirklichung der Qualifikationinteressant. Beides ist umstritten und von daher klausurrelevant. Die Besprechung erfolgt weiter unten unter Rn. 96, 382.

2. Teil Straftaten gegen das Eigentum› B. Diebstahl, § 242› III. Subjektiver Tatbestand

67

Der subjektive Tatbestand setzt voraus, dass der Täter vorsätzlich und in der Absicht handelt, sich oder einem Dritten die Sache rechtswidrig zuzueignen. Die Rechtswidrigkeit ist dabei objektives Tatbestandsmerkmal, auf welches sich wiederum der Vorsatz beziehen muss. Die Prüfung erfolgt mithin in 4 Schritten.

68

Die Prüfung des subjektiven Tatbestandes beginnt zunächst mit dem Vorsatz. Der Vorsatz muss sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes umfassen, wobei dolus eventualis genügt. Der Täter muss es also zumindest für möglich halten, dass er eine fremde bewegliche Sache wegnimmt und diese Möglichkeit billigend in Kauf nehmen.

69

Fehlt ihm hinsichtlich eines dieser Merkmale schon die Sachverhaltskenntnis, so befindet er sich in einem Irrtum gem. § 16 Abs. 1. Fehlt ihm hinsichtlich der normativen Tatbestandsmerkmale „fremd“ und „Wegnahme“ trotz Sachverhaltskenntnis die Bedeutungskenntnis, so handelt er ebenfalls nicht vorsätzlich.

Beispiel 1

A nimmt in der Kneipe einen fremden Schirm mit, den er aufgrund einer Verwechselung für seinen eigenen hält.

Beispiel 2

A nimmt in der Kneipe den Schirm seines Freundes F mit, irrig davon ausgehend, F sei damit einverstanden.

In beiden Fällen fehlt dem Täter die Sachverhaltskenntnis. Im ersten Fall weiß er nicht, dass es tatsächlich der Schirm eines anderen ist, im zweiten Fall nimmt er irrig ein tatbestandsausschließendes Einverständnis an, welches es tatsächlich nicht gibt.

Wiederholen Sie an dieser Stelle die schwierige Abgrenzungsproblematik zwischen Tatbestandsirrtum gem. § 16 Abs. 1 und Subsumtionsirrtum[54] gem. § 17, die sich immer bei normativen Tatbestandsmerkmalen ergeben kann! Diese Thematik wird dargestellt im Skript „Strafrecht AT I“.

Beispiel 3

A schließt mit B einen Kaufvertrag über einen Gartenzwerg. Es wird vereinbart, dass A den Zwerg aber erst in der nächsten Woche übergeben bekommen soll. Da A ungeduldig ist, nimmt er den Zwerg aber schon am nächsten Tag mit, wobei er glaubt, dass aufgrund des Kaufvertrages „der Zwerg ihm sei und er damit machen könne, was er wolle“.