Wolf-Rüdiger Schenke - Polizei- und Ordnungsrecht

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Die im ALR vorgesehene Einschränkung der Polizeibefugnisse geriet freilich in der Folgezeit wieder weitgehend in Vergessenheit. Ohne dass § 10 II 17 ALR formell aufgehoben wurde, war in der Praxis – begünstigt durch verschiedene königliche Verordnungen – festzustellen, dass auf Grund der restaurativen Bestrebungen konservativer Kreise die Kompetenzen der Polizei und – hiermit einhergehend – die staatlichen Zwangsbefugnisse wieder ausgeweitet wurden.

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Einen grundlegenden Wandel, der zu einer tatsächlichen Einschränkung der polizeilichen Befugnisse – und damit des materiellen Polizeibegriffs – führte, bewirkte die Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts vom 14.6.1882, das berühmte Kreuzberg-Urteil[2]. Bei ihm ging es um die Gültigkeit einer Polizeiverordnung, die aus ästhetischen Gründen (Sicherung der Sicht auf ein Siegesdenkmal) die Höhe der Bebauung für bestimmte Grundstücke in Kreuzberg beschränkte. Das PreußOVG hielt diese Verordnung für ungültig. Es stützte sich dabei auf § 10 II 17 ALR, der nach seiner Auffassung die allein in Betracht kommende Ermächtigungsgrundlage war. Da die Verordnung nicht der Gefahrenabwehr diente, sie vielmehr eine Maßnahme der Wohlfahrtspflege darstellte, sei sie von der genannten Vorschrift nicht gedeckt und damit unwirksam. Das Gericht setzte damit durch, dass die Polizeibefugnisse auf die Gefahrenabwehr begrenztwurden. In den folgenden Jahrzehnten hielt das PreußOVG im Einklang mit der hM an dieser Judikatur fest und entwickelte auf der Grundlage des § 10 II 17 ALR eine detaillierte Systematik des Polizeirechts.

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Im Gegensatz zu Preußen vollzog in Süddeutschland der Gesetzgeber den Schritt zu einem rechtsstaatlichen Polizeibegriff. Die von Baden (1863 und 1871), Bayern (1861 und 1871), Hessen (1847) und Württemberg (1839 und 1871) erlassenen Polizeistrafgesetzbücher enthielten sowohl Einzelermächtigungen zur Abwehr von konkreten Gefahren als auch Ermächtigungen zum Erlass von Polizeiverordnungen. Zwar war in diesen Ländern umstritten, ob für die nicht ausdrücklich geregelten Fälle subsidiär eine Generalermächtigung zur Gefahrenabwehr galt, und die Rechtslage war unterschiedlich. Jedoch waren übereinstimmend die polizeilichen Zwangsbefugnisse auf den Bereich der Gefahrenabwehr beschränkt.

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Auch unter der Weimarer Reichsverfassung wurde an der liberalen, rechtsstaatlichen Begrenzung des materiellen Polizeibegriffs festgehalten. Einige Länder kodifizierten die Ergebnisse der polizeirechtlichen Rechtsprechung. Andere Länder gingen – mangels positivrechtlicher Normierungen – weiterhin davon aus, dass eine Ermächtigungsgrundlage zur Gefahrenabwehr gewohnheitsrechtlich anzuerkennen war. Von den Kodifikationen seien insbesondere die ThürLVO vom 10.6.1926 sowie das PreußPVG vom 1.6.1931[3], das in § 14 eine polizeiliche Generalermächtigung enthielt, erwähnt. In der Zeit des Nationalsozialismus wurde zwar der materielle Polizeibegriff nicht formell beseitigt. In Gestalt der Gestapo besaß das nationalsozialistische Regime jedoch ein Instrument, um seine politischen Ordnungsvorstellungen ohne gesetzliche Bindung durchzusetzen. Nur auf jenen Sektoren, die keine politischen Bezüge aufwiesen, hielten sich noch Reste eines rechtsstaatlichen, auf die Gefahrenabwehr beschränkten Polizeirechts.

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Eine ähnliche Deformierung des Polizeirechts war auch in der früheren DDR feststellbar[4]. Zwar galten hier bis zum Erlass des Gesetzes über die Aufgaben und Befugnisse der Volkspolizei vom 11.6.1968 (GBl. I, S. 232) die überkommenen Rechtsgrundlagen, insbesondere das PreußPVG fort. Die polizeiliche Praxis setzte sich jedoch über die Beachtung rechtsstaatlicher Grundsätze hinweg und „interpretierte“ die polizeirechtlichen Begriffe „um“. Dies galt insbesondere für die Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Verhalten als eine Störung der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu qualifizieren war. Hier wurde nunmehr als maßgeblich angesehen, ob ein Sachverhalt dem „gesellschaftlichen Fortschritt“ im Wege stand. Im Volkspolizeigesetzaus dem Jahre 1968 fand dann der Wandel des Polizeibegriffs hin zu einem „sozialistischen Polizeibegriff“seinen ausdrücklichen Niederschlag. Die Beschränkung auf Gefahrenabwehr entfiel; durch die Einbeziehung einer Art „sozialistischer Wohlfahrtspflege“ wurde auch die formale Beschränkung auf Gefahrenabwehr aufgegeben. Im Zuge der Wiedervereinigung wurde am 13.9.1990 das „Gesetz über die Aufgaben der Polizei“ (NBPAG) erlassen, das sich eng an die polizeigesetzlichen Regelungen der alten Bundesländer anlehnte und später in allen neuen Bundesländern durch eigene landesgesetzliche Regelungen ersetzt wurde.

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Im Polizeirecht der Bundesländer aber auch des Bundes zeichnen sich in den letzten Jahrzehnten neue Entwicklungstendenzenab[5]. Wachsende Gefahren durch eine international agierende organisierte Kriminalität sowie terroristische Bedrohungen haben verbunden mit technischen Innovationen zu einer Ausweitung der polizeilichen Tätigkeitgeführt. Kennzeichnend hierfür ist der Einsatz neuer Mittel zur Gefahrenbekämpfungund deren partielles Ansetzen bereits im Vorfeld von Gefahren. Insbesondere bei verdeckten Informationseingriffen die richtige Balance von Freiheit und Sicherheit zu finden, stellt das Polizeirecht vor neue Herausforderungen. Dem trägt eine Ausdehnung des Grundrechtsschutzes Rechnung, in dessen Konsequenz spezifische verfahrensrechtliche wie auch materiell-rechtliche Erfordernissefür neuartige Grundrechtseingriffe aufgestellt werden. Eine Schlüsselfunktion erfüllt hierbei das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Mit dem Ausbau dieser Sicherungen gehen zugleich Kompetenzüberlagerungenin Folge einer stärkere Einbeziehung bundespolizeilicher Behördenin die Gefahrenabwehr sowie ein Ausbau der grenzüberschreitenden operativen und informationellen Kooperationeinher. In ihrem Rahmen kommt supranationalen und internationaler Organisationen eine wachsende Bedeutung zu. Wichtige Impulse für eine Zusammenarbeit innerhalb der EU ergeben sich vor allem aus Titel V AEUV. Er postuliert die EU als einen „Raum der Freiheit, der Sicherheit und des Rechts“und enthält in den Art. 67 ff AEUV nähere, der Verwirklichung dieses Zieles dienende Vorschriften.

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Die Polizeirechtswissenschaft geht auch heute noch überwiegend von einem materiellen Polizeibegriffaus, der die gesamte der Gefahrenabwehr dienende staatliche Tätigkeit umfasst[6]. An ihn knüpfen die polizeirechtlichen Regelungen in Baden-Württemberg, Bremen, im Saarland und in Sachsen an. Die Regelungen der anderen Länder verwenden einen engeren Begriff der Polizei im institutionellen (organisatorischen) Sinn (vgl hierzu unter III). Dies führt in der Rechtswissenschaft mitunter dazu, dass als polizeiliche Tätigkeit nur die durch Polizeibehörden vorgenommene Gefahrenabwehr angesehen und davon die der Gefahrenabwehr dienenden Handlungen anderer Verwaltungsbehörden getrennt werden, die man als Ordnungsverwaltung bezeichnet. Damit wird der Begriff der Polizeihier sowohl durch ein materielleswie auch durch ein organisatorisches Momentgekennzeichnet. Die Bedeutung des materiellen Polizeibegriffs wird dadurch jedoch nicht in Frage gestellt, denn der Staat ist je nach der Zielsetzung seines Handelns auf der Basis der einfachgesetzlichen Regelungen – wie bereits durch die Verfassung vorgegeben – in unterschiedlichem Umfang zu Eingriffen ermächtigt. Seine Eingriffsbefugnisse auf dem Sektor der Gefahrenabwehr reichen deutlich weiter als in anderen Bereichen.