Mike Wienbracke - Allgemeines Verwaltungsrecht

Der Rechtsträger der Behörde ist gem. § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO richtiger Klagegegner.

Dass K die „Anordnung“ vom 21.3.2019 unmittelbar vor dem Verwaltungsgericht anficht, ohne zuvor Widerspruch gegen diese erhoben zu haben, führt ebenfalls nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Denn abweichend von § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO bedurfte es hier nach § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO i.V.m. § 110 Abs. 1 S. 1 JustG NRW nicht der vorherigen Durchführung eines Vorverfahrens. Ein Fall des § 110 Abs. 2 oder Abs. 3 S. 1 JustG NRW liegt nicht vor, ebenso wenig wie eine landesgesetzliche Bestimmung i.S.v. § 110 Abs. 4 JustG NRW.

Laut Sachverhalt hat K die Klage fristgemäß (§ 74 Abs. 1 S. 2 VwGO) erhoben.

Die Sachentscheidungsvorrausetzungen der §§ 40 ff. VwGO sind erfüllt. Die Klage ist daher zulässig.

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Die im Hinblick auf den Regelungsinhalt eines Verwaltungsakts gesetzlich vorgesehenen Entscheidungsaussprüche der Behörde („Tenor“; Rn. 55) sind mitunter nur wenig flexibel ausgestaltet.[154] Liegen beispielsweise die Voraussetzungen für die Erteilung einer vom Bürger beantragten Genehmigung (z.B. Baugenehmigung) vor, wird sie ihm erteilt. Sind sie nicht erfüllt (z.B. weil das aus Sicherheitsgründen zwingend notwendige Treppengeländer fehlt), wird die Genehmigung versagt. Im Interesse des Einzelnen, aber auch zum Schutz Dritter sowie der Allgemeinheit, bietet § 36 VwVfG der Verwaltung daher die Möglichkeit, die im Verwaltungsakt enthaltene Hauptregelung durch zusätzliche ( Neben-) Bestimmungenzu ergänzen bzw. zu beschränken. Anstelle eines strikten „Nein“ bei Nichtvorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen kann die Behörde den begehrten Antrag mit dem milderen Mittel des „Ja, aber“ erteilen (z.B. Erteilung der Baugenehmigung mit der Auflage, das Treppengeländer noch anzubringen). Nebenbestimmungen sind daher ein Mittel der „Feinsteuerung“ in der Verwaltungspraxis.

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Die nachträgliche Beifügung einer Nebenbestimmungzu einem bereits bestehenden Verwaltungsakt stellt ihrerseits den Erlass eines (weiteren) selbstständigen Verwaltungsakts dar. Ist ein solches Vorgehen nicht spezialgesetzlich vorgesehen (z.B. § 17 BImSchG, § 5 GastG), so liegt hierin eine Modifikation des ursprünglichen Verwaltungsakts, welche nur unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG zulässig ist ( Rn. 310 ff.).

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Eine nicht abschließende Aufzählung[155] der wichtigsten Typen von Nebenbestimmungen sowie die Voraussetzungen ihrer Zulässigkeit sind in § 36 VwVfG geregelt (vgl. ferner § 120 AO, § 32 SGB X), der als allgemeine Vorschrift allerdings von fachrechtlichen Spezialvorschriften (z.B. § 12 Abs. 2 AufenthG, § 145 Abs. 4 BauGB, § 9 Abs. 2 WaffG) verdrängt wird, welche die Beifügung von Nebenbestimmungen mitunter ausdrücklich ge- (z.B. § 8 Abs. 2 S. 1 FStrG) bzw. verbieten (z.B. § 15 Abs. 4 PBefG). Sofern diese im Einzelfall jedoch nicht einschlägig sind bzw. keine abschließende Regelung treffen und auch nicht ausnahmsweise aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen eine Nebenbestimmungsfeindlichkeit der jeweiligen Hauptregelung folgt (z.B. statusändernde Verwaltungsakte wie die Beamtenernennung, Einbürgerung sowie privatrechtsgestaltende Verwaltungsakte; Rn. 45), richtet sich die Prüfung der Zulässigkeitvon Nebenbestimmungen zu einem Verwaltungsakt auf Bundesebene nach § 36 VwVfG.

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Hat der Betroffene nach dem jeweiligen Fachrecht einen Anspruch auf den Verwaltungsakt ( gebundene Entscheidung), so „darf“ (Ermessen) der Verwaltungsakt nur dann mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie entweder durch eine Rechtsvorschrift zugelassen ist (z.B. § 3 Abs. 2 GastG) oder wenn die Nebenbestimmung sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden, siehe § 36 Abs. 1 VwVfG. Zu Letzterem kann die Behörde aus Gründen der Verhältnismäßigkeit einmal sogar verpflichtet sein – was i.d.R. insbesondere dann der Fall ist, wenn nur noch geringfügige Voraussetzungen des gesetzlichen Tatbestands fehlen. Denn der Erlass eines beantragten Verwaltungsakts (z.B. Baugenehmigung) mit einer Nebenbestimmung (z.B. Auflage, das fehlende Treppengeländer noch anzubringen; Rn. 77) ist im Vergleich zu dessen vollständiger Ablehnung das mildere Mittel.[156]

Dies entspricht dem Zweck von § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG, eine Nebenbestimmung beifügen zu dürfen, die es der Behörde ermöglicht, einen begünstigenden Verwaltungsakt zu erlassen, obwohl noch nicht sämtliche vom Fachrecht hierfür aufgestellten Voraussetzungen erfüllt oder nachgewiesen sind. „Die Nebenbestimmung ist ein Mittel, das Fehlen von Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts zu überbrücken.“ Im Interesse des betroffenen Bürgers eröffnet sich so ein Weg, Gründe für eine Versagung auszuräumen. Liegen hingegen die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes vollständig vor und wurde diesem gleichwohl ein Widerrufsvorbehalt nur für den Fall beigefügt, dass diese gesetzlichen Voraussetzungen zukünftig wegfallensollten, so ist eine solche Nebenbestimmung von der Ermächtigungsgrundlage des § 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG nichtgedeckt. Zudem würden die differenzierten Regelungen über den Widerruf rechtmäßig erlassener Verwaltungsakte nach § 49 Abs. 2 S. 1 VwVfG unterlaufen. Dies gilt jedenfalls für solche Nebenbestimmungen, die wie die auflösende Bedingung, die Befristung und der Widerrufsvorbehalt darauf abzielen, die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts zu beseitigen ( Rn. 83).[157]

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Steht der Erlass des Verwaltungsakts dagegen im Ermessender Behörde, d.h. kann sie von diesem auch vollständig absehen, so ist es ihr auch gestattet („darf“; Ermessen), diesen – unter Beachtung der Vorgaben des § 36 Abs. 1 VwVfG („unbeschadet“) – nur mit einschränkenden Nebenbestimmungen zu erlassen, § 36 Abs. 2 VwVfG.

Beispiel[158]

L ist Inhaber eines Blumenladens in der Stadt S. Zwecks Umsatzsteigerung beabsichtigt L, auf dem 3,5 m breiten Bürgersteig einen Handkarren mit seinen schönsten Blumen aufzustellen. Auf seinen bei der zuständigen Behörde gestellten Antrag hin erteilt diese ihm zwar die erforderliche Sondernutzungserlaubnis (Ermessensverwaltungsakt), allerdings mit der Auflage, dass zumindest die Hälfte der im Handkarren positionierten Blumen solche einheimischer Art sein müssen. L fühlt sich hierdurch in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit eingeschränkt und möchte wissen, ob diese Nebenbestimmung i.S.v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 L-VwVfG rechtmäßig ist.

Die Anordnung einer belastenden Nebenbestimmung wie der hier von der Behörde ausgesprochenen Auflage bedarf zu ihrer Rechtmäßigkeit einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Wo diese genau zu verorten ist, ist streitig. Sofern keine spezialgesetzliche Regelung vorhanden ist, wird in Bezug auf Ermessensverwaltungsakte der vorliegenden Art teilweise auf § 36 Abs. 2 L-VwVfG zurückgegriffen, wonach deren Erlass bzw. Verbindung mit einer Nebenbestimmung im pflichtgemäßen Ermessen der Behörde steht. Nach a.A. sei die Rechtsgrundlage für die Beifügung von Nebenbestimmungen dagegen unmittelbar in der Ermächtigungsgrundlage zum Erlass des (Ermessens-)Hauptverwaltungsakts – hier: der Sondernutzungserlaubnis – als wesensgleiches Minus zur unbeschränkten Genehmigungserteilung mit enthalten. Da folglich nach beiden Auffassungen eine Ermächtigungsgrundlage für die hier erfolgte Anordnung der Auflage vorhanden ist und diese nach beiden Ansätzen inhaltlich den Regeln fehlerfreier Ermessensausübung (§ 40 L-VwVfG) unterliegt, kann vorliegend eine Streitentscheidung dahingestellt bleiben. Nach diesen Regeln ist die Auflage u.a. nur dann rechtmäßig, wenn die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung ausgeübt hat. Im Hinblick auf die hier erteilte Sondernutzungserlaubnis dürfen Ziele jenseits der spezifisch straßenrechtlichen Zwecksetzung nicht verfolgt werden. Eben dies hat die Behörde mit der Forderung nach der Bereithaltung eines bestimmten Angebots an Waren aus heimischem Anbau aber getan. Die Auflage ist daher rechtswidrig.