Mike Wienbracke - Allgemeines Verwaltungsrecht

[9]

Zum Ganzen: BVerfG BeckRS 2019, 2533.

[10]

Nach BGH NJW 2003, 1658. Vgl. auch BVerwG NVwZ 2018, 819; NJW 2019, 1317 und das Beispiel im Skript „Verwaltungsprozessrecht“ Rn. 95.

Inhaltsverzeichnis

A. Abgrenzung „öffentliches Recht“ und „Privatrecht“

B. Handlungsformen der Verwaltung auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts

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In dem durch den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gezogenen Rahmen ( Rn. 8 ff.) lassen sich eine Vielzahl von Handlungsformen der Verwaltung ausmachen. Diese stehen allerdings mitunter nicht allen Stellen der öffentlichen Verwaltung in gleichem Umfang zur Verfügung (z.B. Satzungen) bzw. können einige Aufgabenbereiche nicht in jeder Rechtsform wahrgenommen werden (z.B. keine Beamtenernennung durch Vertrag), während die Verwaltung in anderen Sachbereichen (z.B. öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Ausgestaltung des Nutzungsverhältnisses einer öffentlichen Einrichtung) über ein Wahlrecht bzgl. ihrer Handlungsform– und Organisationsform( Rn. 29 f.und Rn. 53) – verfügt. Auch variieren die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit einer Verwaltungsmaßnahme je nach gewählter Handlungsform (Rechtsverordnung: Art. 80 GG, Rn. 12; Verwaltungsakt: §§ 35 ff. VwVfG, Rn. 39 ff.; öffentlich-rechtlicher Vertrag: §§ 54 ff. VwVfG, Rn. 94 ff.).

3. Teil Handlungsformen der Verwaltung› A. Abgrenzung „öffentliches Recht“ und „Privatrecht“

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Von grundlegender Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichemVerwaltungshandeln einerseits und privatrechtlichemHandeln der Verwaltung andererseits.[1]

JURIQ–Klausurtipp

Die Abgrenzungdes öffentlichen Rechts vom Privatrecht kann in der Klausurbearbeitung an mehreren Stellenzu diskutieren sein:

Die Zuordnung des konkret zu beurteilenden Verwaltungshandelns entweder zum öffentlichen Recht[4] oder zum Privatrecht wird sich in der Fallbearbeitung oftmals bereits aus dem eindeutig öffentlich-rechtlichen Charakter des Gesetzes (z.B. jeweiliges Landes-OBG/SOG bzw. PAG/PolG) ergeben, auf dem die betreffende Verwaltungsmaßnahme beruht. Auf die drei nachstehenden Abgrenzungstheorienbraucht in derartigen Fallgestaltungen klassisch öffentlich-rechtlicher Eingriffsverwaltung nicht weiter eingegangen zu werden. Vielmehr werden diese Theorien nur dann einmal relevant, wenn wirkliche Zweifel am öffentlich- oder privatrechtlichen Charakter der einschlägigen Norm – sofern vorhanden – bestehen (z.B. § 70 GewO).

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In der Rechtspraxis[8] werden diese drei Abgrenzungstheorien ungeachtet dogmatischer Einwände nicht exklusiv, sondern vielmehr nebeneinanderangewandt, um die Rechtsnatur einer Vorschrift zu ermitteln.

JURIQ–Klausurtipp

Die drei vorgenannten Theorien wurden entwickelt, um eine Normentweder dem öffentlichen Recht oder aber dem Privatrecht eindeutig zuordnen zu können. Diese Abgrenzungstheorien sind für die in der Fallbearbeitung zu begutachtende Maßnahme(z.B. im Rahmen von § 35 S. 1 VwVfG) bzw. Streitigkeit (z.B. im Rahmen von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) daher nur relevant, falls diese auch tatsächlich auf einer Norm beruht. Ist Letztere öffentlich-rechtlicher Natur, so ist es ebenfalls die auf ihr beruhende Maßnahme bzw. Streitigkeit.

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Ist im konkreten Fall dagegen keine Rechtsnormeinschlägig (so z.B. i.d.R. im Bereich der Leistungsverwaltung) oder stehen zwei sich gegenseitig ausschließende Normendes öffentlichen Rechts und des Privatrechts zur Verfügung, ist wie folgt zu verfahren:

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Handelt es sich bei der Organisationsformder tätig gewordenen Person um eine solche des Privatrechts (z.B. Stadtwerke GmbH), so steht die Rechtsnatur ihrer Handlung als privatrechtlich damit i.d.R. ebenfalls ohne weiteres fest. Denn mit Ausnahme von Beliehenen ( Rn. 51) können natürliche und juristische Personen des Privatrechts nur privatrechtlich, nicht aber öffentlich-rechtlich handeln, vgl. etwa § 44 Abs. 3 S. 1 BHO: „Juristischen Personen des privaten Rechts kann […] die Befugnis verliehen werden, Verwaltungsaufgaben […] im eigenen Namen und in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts wahrzunehmen“.