Wolf-Rüdiger Schenke - Verwaltungsprozessrecht

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Das Parlament ist beim Erlass von Gesetzenoder bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten, die in unmittelbarem Zusammenhang hiermit stehen(zB einer parlamentarischen Anhörung in Verbindung mit einem Gesetzgebungsverfahren oder aber parlamentarischen Handlungen, die sich schwerpunktmäßig auf die legislatorische Tätigkeit auswirken, wie etwa die Aufhebung der Immunität eines Abgeordneten) nicht als Behörde anzusehen. Im Hinblick auf den staatsleitenden Charakter der Auflösung des Bundestags durch den Bundespräsidenten bzw die Anordnung eines Wahltermins kann auch hierin kein Verwaltungsakt gesehen werden. Dagegen steht § 1 Abs. 4 VwVfG der Qualifikation einer durch die Verwaltung vorgenommenen Eintragung in das Wählerverzeichnis als Verwaltungsakt nicht im Wege (s.a. Rn 217)[10]. Zu beachten ist überdies, dass auch oberste Staatsorgane wie das Parlament oder der Bundespräsident ausnahmsweise funktionell Verwaltungsaufgaben wahrnehmen und insoweit als Behörden iSd § 35 VwVfG handeln können, so zB der Bundestagspräsident bei der Ausübung der Polizeigewaltim Bundestag oder der Diensthoheit über die Bundestagsbeamten[11]. Als Behörde iSd § 1 Abs. 4 VwVfG ist ferner der Bundespräsident bei der Ernennung eines Beamtengem. Art. 60 Abs. 1 GG anzusehen. Auch Gerichte sind Behörden, soweit sie Maßnahmen tätigen, die keine in persönlicher und sachlicher Unabhängigkeitvorgenommenen materiellen Rechtsprechungsakte sind. Allerdings stellen solche Handlungen häufig Justizverwaltungsakte dar, für die der Verwaltungsrechtsweg durch die spezielle Rechtswegzuweisung des § 23 EGGVG ausgeschlossen ist.

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Eine Maßnahme einer Behörde liegt auch dann vor, wenn ein mit Hoheitsgewalt beliehener Privater eine hoheitliche Maßnahme vornimmt, zB der TÜV bei der Verleihung der TÜV-Plakette. Soweit sich jedoch eine nicht mit Hoheitsgewalt betraute Privatperson hoheitliche Befugnisse anmaßt („Hauptmann von Köpenick“), fehlt es am Handeln einer Behörde, sodass insoweit ein Nichtverwaltungsaktvorliegt[12].

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In Zusammenhang mit dem Merkmal „Maßnahme, die eine Behörde … trifft“ steht auch, dass die Maßnahme einseitig erfolgen muss. Das Kriterium der Einseitigkeit dient insbesondere der Abgrenzungzu zweiseitigen Regelungen wie einem öffentlich-rechtlichen Vertrag(§§ 54 ff VwVfG), bei dem die Regelung nicht allein durch die Behörde, sondern durch die gleichgeordneten Vertragspartner gemeinsam erfolgt.

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Schwierigkeiten bereitet vor allem die Abgrenzung zwischen einem sog. mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt, der durch die Behörde nur auf Antrag des Bürgers vorgenommen wird, und einem öffentlich-rechtlichen Vertrag. Letzterer ist um so eher in Betracht zu ziehen, je mehr der Betroffene auf den Inhalt der Regelung Einfluss zu nehmen vermag und sich nicht lediglich der durch die Behörde getroffenen Regelung unterwirft.

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Keinen Verwaltungsakt stellt die Aufrechnungmit einer öffentlich-rechtlichen Forderung dar. Das trifft unbestreitbar zu, wenn sie durch einen Bürger erfolgt (keine Behörde iSd § 1 Abs. 4 VwVfG). Gleiches gilt aber grundsätzlich – sofern nicht zusätzliche gegenteilige Anhaltspunkte im Einzelfall vorliegen (vgl zB BayVGH , BayVBl. 1995, 565 f) – auch für die Aufrechnung durch einen Hoheitsträger. Es ist nämlich nicht ersichtlich, warum der Hoheitsträger in den Fällen der fehlerhaften Aufrechnung durch die grundsätzliche Wirksamkeit des Verwaltungsakts (§ 44 VwVfG) und die Möglichkeit der Bestandskraft privilegiert werden sollte. Der Hoheitsträger handelt daher bei der Aufrechnung – prinzipiell – nicht als Behörde iSd § 1 Abs. 4 VwVfG. Die Aufrechnung ist vielmehr als eine einseitige öffentlich-rechtliche Willenserklärung zu qualifizieren, auf welche die Vorschriften der §§ 387 ff BGB entsprechend anzuwenden sind[13].

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Es muss sich um eine hoheitliche Regelung der Behörde handeln. Unter einer Regelung ist dabei eine Entscheidung zu verstehen, welche die Begründung, Änderung, Aufhebung, aber auch die verbindliche Feststellung von Rechten und Pflichten sowie von rechtserheblichen Tatsachen und Eigenschaften zum Gegenstand hat(ähnlich Schoch-Pietzcker/Marsch , § 42 Abs. 1, Rn 25). Auch eine vorläufige Regelung, die auf der Basis eines noch nicht abschließend ermittelten Sachverhalts und unter dem Vorbehalt einer neuen Entscheidung unter Zugrundelegung des endgültig ermittelten Sachverhalts ergeht, genügt für das Vorliegen eines Verwaltungsakts (sog. vorläufiger Verwaltungsakt)[14].

Große Bedeutung kommt dem Gesichtspunkt der Regelung als Abgrenzungskriterium zwischen Verwaltungsakt und tatsächlichen Handlungen( Realaktenoder sog. schlichtem Verwaltungshandeln[15]) zu, die eines Regelungselements entbehren. Letztere gewinnen in Gestalt des informellen Verwaltungshandelns zunehmend an Bedeutung (hierzu m. eingeh. Nachw. Brohm , DVBl. 1994, 133 ff). Realakte sind zB durch eine Behörde erteilte Ratschläge, Hinweise, Mitteilungen (zu Ausnahmen Rn 214), Warnungen oder Empfehlungen, ferner etwa Gutachten, Untersuchungsberichte, eine Dienstfahrt oder Immissionen. Dasselbe muss grundsätzlich auch für die Ablehnung der Vornahme eines Realaktes gelten (vgl näher Kopp/Schenke-W. Schenke , Anh. § 42, Rn 40 ff; s. auch unten Rn 371), die idR nur als ein tatsächlicher Hinweis darauf zu verstehen ist, dass ein gegenüber der Verwaltung geltend gemachter Anspruch tatsächlich nicht besteht.

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Umstritten ist die Rechtsnatur polizeilicher Standardmaßnahmen[16]. Sie stellen sich meist (so die Beschlagnahme, die Durchsuchung, die Ingewahrsamnahme) als auf Duldung gerichtete und als solche vollstreckbare Regelungendar, die mit einer tatsächlichen Handlung gekoppelt sind. Da die tatsächlichen Handlungen ihre Rechtsgrundlage in der getroffenen Regelung finden und im Verhältnis zu dieser nur eine unselbstständige Vollziehung darstellen, ist der Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte einschlägig ( Kopp/Schenke-W. Schenke , Anh. § 42, Rn 35; s. auch unten Rn 371). Die heimliche Observation von Personen, das heimliche Abhören von Telefongesprächen (str.)[17] oder der polizeiliche Sofortvollzug bzw die unmittelbare Ausführung einer Maßnahme sind dagegen schon deshalb keine Verwaltungsakte, weil die Bekanntgabe an den Betroffenen fehlt, die für eine Regelung zwingend erforderlich ist[18]. Sie verändern ihre Rechtsnatur auch dann nicht, wenn nachträglich eine Unterrichtung des Betroffenen erfolgt. Ebenso wenig ein Verwaltungsakt ist auch eine Gefährderansprache oder ein Gefährderanschreiben ( Beaucamp , JA 2017, 728, 733 f). Nicht als Verwaltungsakte zu qualifizieren sind auch offene Dauerobservationen (v. Achenbach/Farahat , JuS 2017, 676, 678), ferner Vollstreckungsakte wie die Anwendung unmittelbaren Zwangs(zB der polizeiliche Schlagstockeinsatz, str.[19]) oder die Ersatzvornahme(zB Abschleppen eines Kfz wegen Nichtbeachtung eines Halteverbots)[20] (zur hiervon zu trennenden kommunalaufsichtlichen Ersatzvornahme Rn 242). Die auf W. Jellinek [21] zurückgehende Gegenauffassung, die auch hier auf Duldung gerichtete Verwaltungsakte konstruiert, überzeugt nicht. Solche Verwaltungsakte wären nämlich funktionslos, weil diese Vollstreckungsverwaltungsakte ihrerseits keiner Vollstreckung zugänglich sind. Die Konstruktion der Gegenmeinung wirkt überdies lebensfremd und ist auch zur Sicherung eines Rechtsschutzes nicht mehr nötig ( Rn 204). Die Festsetzung eines Zwangsgelds oder die Pfändung einer Sache stellen hingegen unbestreitbar Verwaltungsakte dar. Die Androhung von Zwangsmitteln, die der Durchsetzung eines Verwaltungsakts dienen, der nicht auf eine Geldleistung, sondern auf ein sonstiges Handeln, Dulden oder Unterlassen gerichtet ist, ist immer ein Verwaltungsakt. Das ergibt sich daraus, dass nach den insoweit übereinstimmenden Verwaltungsvollstreckungsgesetzen des Bundes und der Länder die Androhung eines Zwangsmittels (vgl zB § 13 BVwVG) grundsätzlich Voraussetzung für dessen rechtmäßige Anwendung ist und folglich eine für die rechtmäßige Fortführung der Verwaltungsvollstreckung zwingend erforderliche Regelung trifft. Aus entsprechenden Gründen sind auch die Mitteilungan einen Gewerbetreibenden, dass die Löschungseiner Eintragung in die Handwerksrolle beabsichtigt sei (§ 13 Abs. 3 HandwO)[22], sowie die Androhung einer Abschiebung (s. auch § 36 Abs. 3 S. 1 AsylG) Verwaltungsakte.