Mathias Schubert - Besonderes Verwaltungsrecht

Teil I Kommunalrecht› § 8 Der Anschluss- und Benutzungszwang› I. Gegenstand eines Anschluss- und Benutzungszwangs

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Wenn in den Gesetzen mit Blick auf einen Anschlusszwang die Rede ist von Wasserleitung, Kanalisation „und ähnlichen“ der Volksgesundheit dienenden Einrichtungen, so wird daraus zum einen deutlich, dass es sich keineswegs um eine abschließende Aufzählung handelt, und zum anderen, dass die dienende Funktion im Hinblick auf die Volksgesundheitdas entscheidende Merkmal bildet[3], sodass etwa ein Anschlusszwang für kulturelle Einrichtungen von vornherein als unzulässig ausschiede.

Gemeint sind im Kontext der entsprechenden Vorschriften weiterhin nur solche öffentlichen Einrichtungen, die grundstücksbezogensind[4].

Im Ausgangsfallist nach dem Gesetzeswortlaut bereits klar, dass Wasserleitung und Kanalisation zulässigerweise zum Gegenstand eines Anschluss- und Benutzungszwanges gemacht werden können[5].

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In den einschlägigen Bestimmungen ( Rn 268) weiterhin aufgeführt, aber speziell nur in Ansehung eines Benutzungszwanges, sind die Schlachthöfe und (teilw.) Bestattungseinrichtungen[6]. Diese lapidare ergänzende Benennung belegt, dass (nur) insoweit auf die vorgenannte Begrenzung durch den Grundstücksbezug der Einrichtung verzichtet wird. Daneben existieren vielfach noch weitere spezialgesetzliche Rechtsgrundlagenfür einen Anschluss- und Benutzungszwang[7].

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Die generelle Möglichkeit eines Anschlusszwangs an Einrichtungen zur Versorgung mit Fernwärmeund eines auf diese Einrichtungen bezogenen Benutzungszwangs ist in vielen Ländern (vgl Art. 24 I Nr 3 bay.GO; § 15 I m.v.KVerf.; § 13 S. 1 Nr 1a, S. 2 Nr 1a NKomVG; § 9 GO NRW)[8] bereits Tradition. In jüngerer Zeit gewinnt auch die Regelung in § 16 EEWärmeG an Beachtung, nach welcher Gemeinden und Gemeindeverbände von einer landesrechtlichen Bestimmung, die sie zur Begründung eines Anschluss- und Benutzungszwanges an ein Netz der öffentlichen Fernwärme- oder Fernkälteversorgung ermächtigt, auch zum Zwecke des Klima- und Ressourcenschutzes Gebrauch machen können.[9]

Diese (Ausnahme-)Regelung hinsichtlich dieser speziellen Art der Energieversorgung würde unterlaufen werden, wollte man unter Berufung auf Gründe der Volksgesundheit (Umweltschutz) Heizen mit Erdgas mittels Brennwertkessel erzwingen[10]. Im Übrigen bietet § 9 I Nr 23 BauGB der Gemeinde die Möglichkeit, im Wege der Bauleitplanung bei hinreichendem städtebaulichem Anlass ein Verbot der Verwendung bestimmter Heizstoffe auszusprechen[11]. Dies soll letztlich dem Klimaschutz dienen, wirft jedoch in seiner konkreten rechtlichen Ausgestaltung eine Reihe verfassungsrechtlicher Fragen auf[12].

Zumindest eine angemessene Befreiungsmöglichkeitvom Benutzungszwang (dazu noch im Folgenden Rn 277) wird die kommunale Satzung im Lichte der Grundrechte vorsehen müssen[13].

Teil I Kommunalrecht› § 8 Der Anschluss- und Benutzungszwang› II. Voraussetzungen eines Anschluss- und Benutzungszwangs

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Gesetzlich normierte Voraussetzungeines Anschluss- und Benutzungszwanges ist allein das Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses(vgl einerseits § 9 GO NRW, § 11 I bd.wtt.GO u. § 14 I sächs.GO, andererseits § 15 I m.v.KVerf. und § 13 S. 1 aE NKomVG: dringendes öff. Bedürfnis) bzw. von Gründen des öff. Wohls (Art. 24 I Nr 2 bay.GO; § 20 II Nr 2 thür.KO). Über die rechtliche Qualifikation dieser Formeln besteht Streit. Während die Rechtsprechung der meisten Verwaltungsgerichtshöfe und die überwiegende Literaturauffassung vom Vorliegen eines unbestimmten Rechtsbegriffes ausgehen, dessen kommunalseitige Anwendung konsequenterweise vollständiger gerichtlicher Überprüfung unterliege[14], sah die ältere Rspr des OVG NRW hierin lediglich eine Direktive für „kommunalgesetzgeberisches“ Ermessen[15].

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Eine primär formale Abschichtung vermag kaum zu befriedigen. Bei dieser Argumentation des OVG NRW wird zum einen zu sehr auf angebliche Legislativkompetenzen abgestellt.

Schließlich gehören die Gemeinden als kommunale Körperschaften im Lichte der staatlichen Funktionenlehre und des Prinzips der Gewaltenteilung zum Exekutivbereich . Ein Gemeinderat ist nach seinem Aufgabenkreis demnach auch kein Parlament[16]. Siehe bereits o. Rn 80.

Zum anderen wird die logische Richtigkeit der gesetzlichen Schranke verdrängt. Demgegenüber lässt die normtheoretisch überzeugendere Gegenmeinung außer Acht, dass es sich hier um Voraussetzungen normativer Gestaltung seitens einer mit Satzungsautonomie ausgestatteten Selbstverwaltungskörperschaft handelt und nicht um Vorgaben für behördliche Einzelfallentscheidungen wie etwa Verwaltungsakte.

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Dementsprechend ist zwar einerseits der schrankensetzenden Funktion der gesetzlichen Formel als eines unbestimmten Rechtsbegriffs Rechnung zu tragen; auf der anderen Seite ist aber auch zu berücksichtigen, dass die betreffende gemeindliche Entscheidung sich nicht im Normvollzug erschöpft, sondern zugleich Ausfluss kommunaler Planungshoheit und Gestaltungsfreiheiten ist und der Einpassung in ein umfängliches, weithin eigenverantwortlich zu erstellendes Leistungs- und Versorgungsprogramm bedarf.

Damit spielen lokale Einschätzungen der Dringlichkeit – unter angemessener Wahrung objektivierbarer, von der Volksgesundheit geforderter Standards – eine herausragende Rolle. So können selbst bei vergleichbarer Sachlage unterschiedliche Entscheidungen in verschiedenen Gemeinden von Rechts wegen hingenommen werden. Hinsichtlich des Vorliegens der gesetzlichen Voraussetzungen dürfte damit dem jeweiligen Gemeinderat ein gremiengebundener Beurteilungsspielraumzustehen, wie er inzwischen bei diversen Sachentscheidungen besonders prädestinierter Kollegialorgane anerkannt ist[17]. Hierzu tendiert augenscheinlich auch die zurückhaltender gewordene Rechtsprechung[18].

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Lösungshinweis zu Fall 8 ( Rn 267):

Im Ausgangsfall (A)wird nicht etwa gerügt, dass die Voraussetzung eines Anschluss- und Benutzungszwanges, das Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses, nicht gegeben wäre – dies ließe sich in Ansehung heutiger hygienischer Anforderungen auch nicht mehr mit Erfolg vertreten –, sondern es geht lediglich um organisatorische Modalitäten und Fragen des richtigen Maßstabes für die Entgeltbemessung (dazu unten Rn 282 f).

Die zweite Frage (B)zielt nicht auf das „Ob“ eines Anschluss- und Benutzungszwanges, sondern auf im Laufe des Benutzungsverhältnisses anfallende Kosten, und zwar nicht solche der laufenden Überwachung und Instandhaltung der Leitungen, die in die allgemeine Kostenrechnung eingehen, sondern spezielle, separate Erneuerungskosten. Strittig ist hier die prognostische Einschätzung der Erneuerungsbedürftigkeit, für welche die gleichen Kriterien heranzuziehen sind wie bei der Begründung eines Anschlusszwanges. Auch insoweit steht dem entscheidenden, unmittelbar demokratisch legitimierten Kollegialorgan der betreffenden Gemeinde daher ein gremiengebundener Beurteilungsspielraum zu. Es kommt nicht darauf an, ob die Leitung korrodiert oder konkret bruchgefährdet war, sondern darauf, ob die Gemeinde sämtliche technischen Erfahrungswerte unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse ermittelt und daraus in Ansehung der im Interesse der Anschlussnehmer vorrangigen Versorgungssicherheit vertretbare Folgerungen gezogen hat.

Hinzuweisen ist noch darauf, dass die Gemeinde bei der Ausgestaltung des Benutzungsverhältnisses hinsichtlich der hier in Rede stehenden Wasserversorgung (ähnliches gilt übrigens für die Versorgung mit Elektrizität, Gas und Fernwärme) im Wege gemeindlicher Satzungsbestimmungen und Versorgungsbedingungen nicht frei ist, sondern die AVB WasserV vom 20.6.1980 (BGBl. I S. 750) zu beachten hat, eine noch auf der Grundlage von § 27 S. 1 AGBG (jetzt: Art. 243 EGBGB) ergangene bundesrechtliche Verordnung, in der sich Vorgaben zum Zwecke eines Ausgleichs zwischen den Interessen des Versorgungsträgers und den individuellen Belangen der Verbraucher finden.